在中国与西方立法思想史上，都产生过以某种形式的功利主义伦理来指导立法实践的思想理论。能够分别作为代表的人物，在中国为战国时代的商鞅，在西方为18、19世纪之交的边沁。二者在立法思想和理论上存在着诸多相同与差异，并且最终在19世纪中叶以降，共同对中国社会的近代化产生了深远影响。对二人立法思想的研究比较，将有助于为今天改革开放新形势下的立法思想与实践提供历史的借鉴与参照。
一、作为思想背景的英国功利主义与中国法家学说
（一） 以边沁为代表的功利主义思潮
功利主义思想首先在近代的英国蓬勃兴起，具有深刻的社会历史根源。它同中国战国时期的法家思想一样，是在时代变革的大潮中应运而生，并通过自身的广泛传播，确然起到了领时代风气之先的作用。
我们应当承认，诚然，功利主义学说并不是由边沁首先创造的，正如罗素所说，边沁“及其学派的哲学的全部纲领是从洛克、哈特里和爱尔维修来的。[①]”但边沁的作用在于他在前人的基础上，首先为功利主义思想建构了比较系统完整的理论体系，并以此对以后英国及欧陆各国的政治、司法改革起到了不可替代的作用。由此功利主义也成了边沁法律和伦理学说的坚实基础和显著标识。所以笔者认为，在详细地讨论边沁的立法思想之前，将作为边沁学说思想背景的功利主义思潮进行一番考察，对于正确、全面地理解边沁的思想和阐明本文的主旨，将起到不可或缺的作用。
边沁是当时英国激进主义的领袖之一。而他主要的研究方向就是法学，更确切地说，主要的是刑法学，同时也旁及民法学，只是在晚年时期才开始重视宪法学。边沁的法学理论，同他的政治学、伦理学思想密切联系，不可分割。而它们的共同基础和纽带，即是功利主义学说。
功利主义的哲学包括两大部分，一是联想原理，二是最大幸福原理，前者由哈特利提出，并由边沁继承，这一原理“承认观念和语言的联合，还承认观念与观念的联合。凭这个原理，边沁打算给种种精神现象作出决定论的说明。”联想原理与最大幸福原理的联系就在于，边沁的宏伟目标乃是制定一部无限趋近完美的法典，并以此为基础构建一个良善幸福的社会秩序。那么就需要解释何为“良善、幸福”。而这就是第二个原理，最大幸福原理所解决的内容。
要说明何为“最大幸福”，就必须首先从伦理学出发。在边沁的伦理学中：善=快乐或幸福，恶=痛苦。然后据此创造出一种运用数学科学的运算体系来考察人类行为的价值，如果某个行为的结果所包含的快乐，减去它所包含的痛苦的盈余额超过另一行为，那么我们就可以说前一个行为是更好的，或者更善的。所以极而言之，能够使这种盈余额最大化的行为，就是最善的。当然，这一伦理观念也并非边沁的首创，在此之前，洛克等人就提出过类似的命题。而贝卡利亚的《论犯罪和惩罚》则更加直接影响了边沁，边沁说：“我记得非常清楚，最初我是从贝卡利亚论犯罪与惩罚那篇小论文中得到了这一原理（计算快乐与幸福的原理）的第一个提示的。由于这个原理，数学计算的精确性、清晰性和肯定性才第一次引入道德领域。这一领域，就其自身性质来说，一旦弄清之后它和物理学同样无可争辩地可以具有这些性质。”[②]边沁在这里的功绩“并不在于该学说本身，而在于他把它积极地应用到种种实际问题上。”并且边沁十分重要的一个追求，即是将数学的方法引入伦理学的考量，并进而将其运用于法学之中。
功利主义认为每个人总是追求他自己所认为的幸福，在这一点上他和商鞅的学说就是极为一致的。不管这种考察是否真的符合事实，他们二人的学说至少在精神上都充分体现着各自时代的实用主义和理性主义的光辉。他们在这个相同精神基础上所存在的一切具体差异，都不过是因为不同的“实用”需要罢了。
边沁及其功利主义学说的终极关怀，是增加最大多数人的最大幸福，并将痛苦减少至最小。边沁是这样解释功利的：“任何行动中导向幸福的趋利性我们称之为它的功利，而其中的背离的倾向则称之为祸害。因此，我们便把功利视为一种原则。”
功利主义主张以大多数人幸福的考量作为立法者制定法典的严格依据，并以此来调节公共利益与私人利益的冲突。一个人不非法窃取，这虽然符合公共安全的需要，但除非有惩罚手段的存在，这可能并不符合他本人的利益。因此刑法存在的原因，就是通过制造痛苦的手段，来对个人的功利考量加以平衡。
功利主义认为刑罚既然是制造痛苦的手段，因而其本身也是一种恶，它只是为了惩罚犯罪而不得不存在。边沁还主张在大多数非重大罪行的刑罚上废除死刑，所有这一些都体现着他人道主义的精神。
边沁是反对自然法学说最激烈的代表之一。他提出立法的目的不过在于：生存、富裕、安全和平等四项。反对自然法意义上的所谓“自由”或者“天赋人权”。在他看来，绝对的人权是根本不存在的。当他看到法国大革命中产生的《人权宣言》的内容后，就把它称作“一个形而上学的作品——形而上学的ne plus ultra（极点）。”甚至认为《宣言》的内容只包括三类：1、无法理解的。2、错误的。3、既无法理解又错误的。边沁还主张平等不是一种条件的平等，而是一种机会的平等。正是平等，才允许每个人去追求幸福、追求财富、享受人生。实际上，从文艺复兴以来，直至今日，这种平等观都一直被全世界的自由主义者奉为圭臬。
边沁和他的功利主义思想，充分体现着启蒙运动时期理性主义的色彩。对他来说，凡是没有理性作根据的事物都是不可信的。所以在边沁的诸多著作中，虽然不是那么直接明了的，但也至少是频露锋芒地排斥上帝和一切宗教。他对一切法律中存在的自然法主义与蒙昧主义都进行毫不留情的鞭挞。
值得一提的是，边沁不但是功利主义法学的代表，还是分析法学的代表。他的分析法学思想被奥斯丁所继承，开辟了分析法学的新时代，在奥斯丁之后，这一学说在英国以霍兰德、萨尔蒙德为代表，在美国为格雷和霍费尔德所光大。
在边沁之后，将他和他的功利主义思想发扬光大的，首先是詹姆士·穆勒和他的儿子“小穆勒”。詹姆士·穆勒大约比边沁小25岁，是他卓越的追随者之一。
詹姆士·穆勒与边沁一样，都认为快乐即善，痛苦即恶，小穆勒评价他的父亲说：“他反对现代人的重感情。他和整个功利主义派一样，完全反对各样的浪漫主义。他认为政治可以受理性支配，并且指望人们的意见可以由证据来决定。[③]”这位小穆勒，即约翰·斯图亚特·穆勒有一本著名的著作，即是以《功利主义》（Utilitarianism）为题的。他在书中以人的观感为例，论证快乐就是人想要的唯一东西。
我们应当注意到，伦理学是法律的基础，任何时代的法律都是建筑在那个时代的伦理观念之上，并与之相适应的。比如中国古代由于以儒家思想为伦理本位，因而会在法律中出现“八议”、“十恶”这样的规定。在功利主义伦理看来，人们之间发生冲突的根源即在于利己心，当然在特殊情况下，例如宗教原因，也可能会出现非利己的因素。（这和中国商鞅所认为的人性概念是同样吻合的。）早期功利主义者斯宾诺莎就说，“人性的一条普遍规律是从来会两利相权取其大，两害相较取其轻，这条规律是深入人心，应该列为永恒的真理和公理之一。”[④]在这一分析的基础上，我们可以认为，伦理学在这里首先要解决两个问题，即第一，制定出区分善恶的标准。第二，通过褒贬，扬善抑恶。功利主义认为，善恶的标准就是“幸福量的计算”，而不能是任何形而上的道德说教。并不是有一种终极的说教认为好人就比坏人有价值，而在于惩恶扬善可以增加社会总的幸福量，正如在法家看来，并不是农民就比商人更好，而是重农抑商有助于富国强兵。
（二） 商鞅与战国时代的法家思想
战国时期主要流行于晋秦的法家思想，可以说是中国历史上最富“实用主义”色彩的学说体系。它处处围绕实践的需要而殊少“形而上”的空谈，在中国历史上产生了深远影响。
法家在当时提出的诸如“严而少恩”，“尊主卑臣，明分职不得相逾越”、“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”、“专任刑法”、“信赏必罚”等观点，都是为适应当时“大争之世”的实际需要而产生的。其中影响最大的法家代表人物是商鞅和韩非，商鞅是法家“法治”派理论的奠基者，韩非是法家法、术、势三派理论的集大成者和总结者。由于我们主要考察法家的立法思想，而在这方面毫无疑问应当以商鞅为主。
春秋战国之际，首先受到法家思想显著影响的是三晋地区。三晋地区受北方游牧民族的影响较重，因而相对而言受宗法制和礼治思想的影响较轻，更容易接受法家的思想学说。比如晋人素来“重利轻仁”，而这恰是法家所强调的重要观点之一。《国语·晋语》中说：“为仁与为国不同，为仁者，爱亲之谓仁；为国者，利国之谓仁。”正如前文所述，相较于功利主义以“最大幸福”为追求，法家是以富国强兵作为言行去取的标准的。于是法家思想和三晋的伦理传统很快就结合在了一起。重利，则轻“义礼”，那么走上法治的道路就是必然的了。与西方罗马法的传统不同，中国法律向来是以刑法为主体的。而刑法在早期最集中的体现，则是军队中施行的“军法”。在这方面，晋人素来军法严明，违反者不论何人均要受到制裁。这样的传统也同样为法治改革的推行奠定了基础。
在三晋之后，秦国后来居上，是奉行法家治国思想最为彻底的。这同样是和秦国本身的历史传统与社会现实分不开的。秦人受游牧民族的影响更深，甚至本身就被中原大国当作夷狄。“僻在雍州，不与中国诸侯会盟，夷狄遇之。”“秦变于戎者也。”[⑤]秦人在这样大异于中原的民族历史基础上，形成了独特的文化传统。
比如，秦无嫡长子继承制。在王位继承上“择勇猛者立之。”宗法道德观念薄弱，素无父慈、子孝、夫义、妇顺、兄良、孝悌之类的宗法道德观念。在法律传统上同儒家提倡“亲亲相隐”的观念相反，秦人“子告父”、“父告子”“妻告夫”的现象非常普遍，这就为无差别地推行法治提供了社会基础。除此之外，秦人勇猛好利，尚武之风，比之晋人有过之而无不及。这造成儒家思想在秦国全然没有生长的土壤，也就为商鞅全面推行法家的法治学说提供了条件。
公元前361年，秦孝公下求贤令，商鞅携《法经》入秦，任职左庶长，开始主持变法。他奖励耕织、军功、告奸、禁私斗、改法为律，行连坐，废井田，确立新的土地所有制，行郡县，取消世卿世禄制、按户征税、移风易俗……使秦国发生了翻天覆地的变化，在那个急剧变革的大时代中占得了先机，为统一战争打下了基础。
武树臣《中国法律思想史》认为，法家的法治理论有四个支柱。
1、“不法古，不循今”的进化史观。用发展的眼光来看待人类社会的演进，认为世道会愈来愈进步。这一观念对中国文化思想传统产生了很深远的影响。法家从这一观点出发，认为要生存、稳定和发展，实行法治是历史的必然。
2、“好利恶害”的人性论。这可以说是法家思想与近代英国功利主义思想最可相通的思想内核。也是他们在逻辑和方法论上的相同之处。在法家看来，趋利避害乃人之本性。尧舜禅让不是因为品德高尚，而是因为做天子没有太多实惠，反而付出更多辛劳。做棺材的盼人多死，做车子的盼人发财。不是前者恶劣而后者善良，而是利之所在也。雇工干活，雇主好饭相待，不是出于相互友爱，而是各有所图。君出爵禄，臣出智力，君臣相市，何谈仁爱！但法家也同时指出，“好利恶害”并非坏事，“人情者有好恶，故赏罚可用”，治理国家不能靠道德说教，而只能用赏罚和“法治”。
3、“废私立公”的公法观。法家认为法律代表社会的共同利益，因此要“兴公利”，实行不别亲疏，不殊贵贱的法治。
4、民富国强的功利主义。法家学说实际上可说是中国本土的一种功利主义。它把“趋利避害”的人性与国家富强结合起来，用赏赐和刑罚诱使、驱使人们耕战、告奸，产粮多、杀敌众以及告奸有功的人就可以得到官爵田宅。任何人，无论出身如何，只要努力按照国家法令去做，就能荣华富贵，国家也就随之强盛起来了。
法家不但是成功的“实用主义者”，而且在法学理论的研究上，同样也是成就斐然。法家把法律比作度量衡工具，突出强调它的客观普遍性、不可更改性，以及平等适用性。法家还提出法和刑既密切相关，又互相区别，法是定罪量刑的依据，刑赏是保证法律实施的手段。这样的罪行理论可以说到今天也尚未过时。而中国封建社会的法律之所以以刑法为主体，乃至民刑不分，在思想上也是从法家开端的。
法家认为法律是为整个国家利益服务的，它高于个人私利。要求包括国君在内所有人都要严格保证法律执行，反对“君臣释法任私”。并且认为法律是维护社会利益的工具，是“利民萌，便众庶”之道。“君臣上下贵贱皆从法，乃能大治”。这是法家的最高理想。
法家关于法律起源的思想，与英国功利主义一样，坚决反对自然法的思想，这种“自然法”在当时的中国体现为天命神权思想，法家明确指出，法律是“定分止争”的产物。这种认识涉及到当时奴隶制公有制的瓦解和私有制的兴起。除此之外，法家认为法律的作用还包括“兴功而惧暴”，运用相应的赏罚手段来促进功利，防止暴乱。同时法律还具有“一民而使下”的作用。法家主张颁布成文法，普及法制观念，使法律的内容家喻户晓人尽皆知。
法家认为，要推行法治，必须首先以法为本，树立法律的绝对权威，立法者必须“因时而立法”，还要“因人之情，令顺民心。”立法权要统一收归君主，但君主的法令要长期稳定，不能朝令夕改。“治大国而数变法，则民苦之。”商鞅甚至认为，国君应当带头遵守法律，并提出“壹刑”的主张。
其次，要善于运用赏罚。这是法家从“好利恶害”的人性论出发，将赏罚作为贯彻法律唯一有效的手段。提出信赏必罚，才能取信于民。商鞅变法之初“徙木立信”，正是这一思想的体现。商鞅还进而提出“厚赏重罚”的原则，并认为赏罚要符合社会舆论趋势才会有效果。“有重罚者必有恶名”，才能禁止犯罪的发生。商鞅还提倡刑多赏少和轻罪重刑。这就是他“以刑去刑”的理论。
到了韩非时代，法术势合一，法家思想在韩非那里得到了总结和发展。中国第一个封建王朝秦朝，实际上正是按照“法术势合一“的理论建立起来的。不过现在也有观点认为，后期秦国和秦朝奉行法术势合一，冲淡了法律的绝对权威和公平性，这成为秦朝很快衰亡的原因之一。
二、《论道德与立法的原则》与《商君书》体现的立法思想
需要作出说明的是，之所以选取这两部著作来讨论边沁与商鞅的立法思想，是因为这两部著都作分别是最能反映二人立法学说的原始材料。根据马克思主义的观点，研究事物和解决问题要抓各种矛盾中的主要矛盾，而笔者认为《论道德与立法的原则》（以下简称《立法原则》）和《商君书》显然就是本文所讨论问题的主要矛盾所在。
（一）《论道德与立法的原则》中反映的边沁立法思想
就法学思想的派别来说，边沁大致属于实证法学派（也被称为分析法学或分析实证主义法学）[⑥]这是因为边沁等人在法学方法论上，采用分析的方法，总结出法律制度的一般概念和范畴，他们一般把立法学叫做伦理学，而把实体法称为法理学，并将这二者严格区分。在《立法原理》一书的最后一章，边沁明确指出立法学是批判性的，是伦理学的一部分，其间贯彻了功利主义原理；而法理学是阐述性的，是严格意义的法理学的研究对象。我们这里要探讨的，主要是边沁的立法学说。
边沁这部书共17章。主要提出和论证两个原理：1、痛苦和快乐是人的两个最高主宰，也是人们行为的客观标准。这是“功利原理。”2、评价行为的善恶，必须量化苦乐的大小、时间、确切程度和远近后果等因素。这是“最大幸福原理”。
对《立法原理》这部著作的研究，应当避免某些偏向性。要做到这一点，就需要始终联系作者的写作背景以及他所一贯坚持的体系。正如哈特所说，如果只专注于本书开头几章对功利主义原理的阐述和辩护，会造成一种印象，认为此书是一部道德哲学论著。这就湮没了本书所广泛讨论的种种不同的问题，也漠视了边沁所从事工作的特殊性质——创作一部刑法典导论。统观全书，边沁恰如这样一个立法者：他制定了一套基于功利主义原则的道德行为规范，并依靠基于功利主义的奖惩手段来做实施的后盾。当然，我们也应当注意，边沁所设想的刑法典的内涵，并不像现代刑法典那样有限，他把许多民事过错，诸如违约、失信、侵权行为等也包括在内了。也由此可见，在西方，民法和刑法的严格界限也并非像我们想象的那样，从来都是清晰分明的。边沁就曾经反复强调民法和刑法在内容上互相包含的特性。事实上，由于边沁发现从事立法研究不能不考虑人类行为及其心灵和伦理基础这样的根本问题，因此本书并不局限于设计一部刑法典，而是包含着边沁所确信的关于人性的基本真理。这种研究被他认为是立法工作的必备开端。
《立法原则》是一部体系严密、条理分明的著作。它首先阐述功利原则并加以论证，把它作为伦理与立法的终极标准。然后分析快乐与痛苦的具体类别，保证功利主义的手段，并由此考察和区分人性的种种特征。继而论述行为的性质和动机、损害的形式、惩罚的分量和原则，最后将按照功利主义原理应当被作为罪过看待的行为进行系统的分类，并涉及刑罚与伦理的界限、不同部门法的界限等等。
边沁认为功利原则普遍的适用于一切领域，这个“一切”，主要可以分为两个部分，即道德领域和政治领域。因而立法学虽然是《立法原则》的主题，但要求最大程度增加公共福利的功利原则既决定立法的原则，也决定个人行为的原则。后者属于私人伦理的范畴，是一种在边沁看来由个人加以习用的艺术和技能。立法艺术和私人伦理，合起来就是“一般伦理”。
《立法原则》主要是为拥有主权的立法者制定法典作参考的。因此，边沁努力使它按照同立法者的工作最为契合的形式来说明功利主义。通观全书，边沁阐述功利原则最普遍的形式，就是把它当作扩大立法者治理下达成社会幸福的原则。
对于这本书所考虑的行为的主观形态与法理判断之间的关系，边沁始终坚持一种功利主义的，看重后果的理念。边沁认为，即使仁慈这一纯社会动机，在特定条件下也会引发恶行。反过来也同样如此。功利主义本身就是一种注重后果的学说。根据这一学说，行为在道德上的利害完全由它们产生的后果决定，因而并不认为对损害作出详细区分有何道德重要性。
在本书的罪刑理论中，立法者首先应当考虑的是哪些利益需要保护，其次才是通过何种强制手段来实现这种保护。边沁认为这应当成为法律制度改革的一个原则。
边沁在《立法原则》中论述的刑罚理论不仅成为许多具有人道主义倾向的司法改革的动力，而且迄今仍在提出许多值得思考的问题。比如，边沁认为惩罚主要是通过普遍威慑和个人威慑发挥作用，而他尤其强调前者，即普遍威慑的效果。
近一个多世纪以来，英美两国的主要刑法学家一直在努力运用、发展、完善边沁的刑罚概念，把它作为一种保护社会，并与时俱进的分析工具，而不仅仅是一种讨论惩罚的理论。
下面我们来考察这部书的具体内容。本书第一章为《功利原则》，开宗明义地提出“大自然将人类置于两位君王——快乐和痛苦的宰制之下，唯有他们，才能指明我们所应为，决定我们所将为。是与非的判断标准，因与果的演化关系，无不取决于这两位君王。”[⑦]边沁认为功利原则是不证自明的，它本身即是一切问题的出发点。因此对它的证明既无可能也无必要。如果离开功利的考量，所谓的正确与错误之类的价值判断都没有意义。因此边沁在第二章中对种种反功利原则进行了驳斥，指出只有功利的考量才是行为的唯一正当理由，而功利原则不承认自身之外的任何其他控制因素。
第三章题为《痛苦和快乐的四种约束力即四种来源》，边沁认为，组成社会的个人的幸福，即个人的快乐和安全，是立法者应当牢记在心的目的，并且是唯一的目的。因此他论述了人的快乐与痛苦的四种来源：自然来源、道德来源、政治来源与宗教来源。这四种来源也可称作四种约束力。其中自然约束力是其它三项约束力的基础，并包含在其它三项约束力中。这些同现世生活相关的苦乐，不论出自哪种来源，其不同仅在于其产生的状况。接下来第四章是对苦乐之值的具体量化和估算。边沁认为个人苦乐之值的大小，受六种状况的影响：一是强度，二是持久性，三事确定性或不确定性，四是切近性或遥远性。此外还有两个次要的因素，即繁衍性和单纯性。如果是考察一群人，则还要加上广度这一项。在第五章，边沁考察了快乐与痛苦的诸种类型，并从法律的角度阐述对它们进行干预的方法。边沁提出，某种行为之所以是罪过，只能是因为它毁灭别人的某种快乐，或者给别人造成某种痛苦。这是这种行为构成危害和需要法律制裁的唯一理由。也正是避苦求乐，构成了一切行为的动机，正是预期的实现构成了罪过的收益。在第六章《影响敏感性的状况》中，边沁对所能考虑到的状况进行了详尽的罗列和分析，可以说达到了相当缜密的程度。这种数学式的学术习惯和逻辑方式，是西方人所特有的，是从毕达哥拉斯、赫拉克利特开始一以贯之的一大传统。边沁在这里列举的状况共达32种，他把这些状况分为原初性状况和从属性状况。那些直接、自行起作用的，是原初性状况，借助于原初状况但并非不起作用的，为从属性状况。后者包括：性别、年龄、地位、教育、气候、血统、政府及宗教信仰。除此之外其余皆为原初性状况。
值得注意的是，边沁认识到，个人的快乐和痛苦，并不仅仅局限于他自身，而是会向他的周围扩展。这被边沁称为同情性关系。“发自你内心的初始快乐，好像源自一个发光点，照亮了你朋友的内心，又从朋友的内心以更大的热度反射到快乐的初始点。至于痛苦，同样如此。”这一考察还延伸到家族圈子里“父荣子荣，父辱子辱”的现象。边沁认为一个人的同情性关系越多，法律对他的控制就越有力。边沁还区分说，立法者处置的事务，一方面是有害行为，另一方面是通过刑罚来防范有害行为。而只有后者才真正是立法者的产品。要完成好这一项事务，边沁认为应当准备一份影响敏感性状况的清单，同时准备一份不同类型、等级的刑罚清单，通过比较这两份清单来评估每一种状况对刑罚功效的影响。这体现了他精确的实证主义的刑法理论。
本书第七章讨论人的一般行为。边沁提出政府的职责就是通过赏罚来促进社会福利。对于不同行为的性质，主张看结果定善恶。即根据该行为善果总量与恶果总量的差额来决定。边沁认为，所谓的结果，必须是指实质性结果，只有实质性结果才值得重视。这种是实质性结果指的就是对苦乐产生影响的结果。边沁在这一章中提出了不少接近现代刑法的理论。比如对犯罪构成要件的讨论，边沁认为它应当包含四项：一是实施的行为本身，二是行为实施时的状况，三是可能伴随行为的意图，四是可能伴随行为的知觉、未觉或错觉。这种理论已经初步区分了行为的主观方面和客观方面。边沁还对行为进行分类，提出应当区分“作为”和“不作为”的观点。并且指出不作为也是一种行为。此外还区分了教唆行为与实行行为的差异，并以“发端阶段”与“终结阶段”来表示着手和既遂。边沁还提出了继续犯与连续犯的区别。
本书第八章讨论意图。边沁将意图区分为有意和无意，同时认为如果对结果是有意的，那么可能是直接故意，也可能是间接故意。在接下来的论述中，边沁通过一个例子，即英国国王威廉二世外出狩猎，被瓦尔特·蒂瓦尔击伤致死的事件，通过假设种种可能性，将犯罪的主观方面详细区分为9种。这其中完整包括了现代刑法中疏忽大意、过于自信、直接故意和间接故意的概念。除此之外，还有居中有意、联合有意等边沁自己的理论。
本书接下来讨论了意识。边沁在这各部分中提出的误知情行为——误假定的概念，实际上已非常近似现代刑法中认识错误的概念。此外十分值得一提的是，边沁在这章中提出要严格区分意图和动机，认为意图是由动机产生的。这个观点认为，凡是与行为直接相关的都只是意图而非动机。动机是非善非恶的。比如，我想吃东西，这是动机。而1、我想买东西吃。2、我想偷东西吃。这才是意图。所以边沁接着就论述了关于动机的内容。将动机区分为预期性动机和实存性动机，二者又都有外在动机和内在动机之分。边沁说所谓动机，实质上不过是以某种形式发挥作用的快乐或痛苦而已。抽象来看，动机本身非善非恶，只有与具体行为及其结果相结合，并在功利计算上导致快乐大于痛苦，或者痛苦大于快乐，这个具体条件下的动机才变为善的或恶的。因此，动机的善恶只能够依据具体情况来确定。边沁还发现，即使是宗教命令，由于在宗教改革大潮和启蒙运动的不断冲击下，也变得愈来愈符合功利命令。“最恶劣宗教的信奉者们在周围世界的思想和实践的影响下，持续不断地从功利著述中借用了一页又一页的新鲜内容。”[⑧]此外，边沁还注意到未遂与中止因素对犯罪的阻抑作用，不过遗憾的是他没有对未遂和中止作出正确的区分，反而将它们混为一谈了。
边沁认为，行为的结果或者趋向，是犯罪因果链的终端环节和实质内容。行为有害性结果的结合，就是行为的损害。关于这种损害（我们今天叫社会危害性），边沁将其分为原生损害和次生损害。用今天的话说，也可以称为直接影响和间接影响。其中次生损害可以分为惊恐和危险两类。边沁认为，一切刑罚手段同样可以适用于这种分类。具体来说，刑罚的原生损害绝不针对其他人，而次生损害，即惊恐和危险，则可以对所有人起到以儆效尤的作用。边沁认为儆诫是刑罚的一切目的中最重要的目的，其重要程度同受犯罪诱惑的人数成正比。书中还分析了意图是如何影响行为的损害的。认为善恶的相互作用一共可以产生四类结果。即：由恶生恶、由恶生善、由善生恶和由善生善。在边沁看来，因抢劫而杀人和因争吵而杀人，前者的社会危害性与应受惩罚性要大于后者。这是因为“没有任何人永远处于盛怒之下。但任何人都或多或少都永远爱钱。”通过对比不难发现，中国明清时期“六杀”的规定，以及现代刑法学关于“激情杀人”的理论，和边沁在此处的法理分析上是有一致之处的。
第十三章讨论不宜于刑罚的情况。包括刑罚无理由、刑罚必然无效力、刑罚无利益和刑罚不必要等情况。其中，“刑罚必然无效力”的情形包括：行为出现以后，刑法条款却没有规定。或者虽有规定，但未能传达和告知。此外边沁还论述了无刑事责任能力的情况。它包括未成年人和精神病人等。因为其不具有可罚性。不过边沁把醉酒的情况也包括在内，而这在现在被认为是原因自由行为。文中还提到意外事件，不可抗力（边沁称之为自然力）、紧急避险及受胁迫丧失意志自由等情况，认为这些情况下刑事责任也是免除的。接下来是“刑罚无利益”的情况，边沁的分析同样精致而细腻。文中说，虽然惩罚可能带来好处且惩罚带来的痛苦不大，但是某些偶然因素会把惩罚变得无益。这些因素包括：1、特定时期出现的大批违法者。2、某个违法者的服务具有超常价值，惩罚可能使社会失去那些服务的好处。3、人民的不满。他们认为犯罪者不应该受惩罚或者至少不应受所判决的惩罚。4、外国势力的不满。这四个因素在司法实践中的确都是客观存在的。第1种因素可以1950年中国的镇反为例。第2种因素可以二战后以美国为首的盟国对德日科学家的处理为例。第3种因素可以著名的许霆案为例。第4种因素可以晚晴的天津教案为例。最后是刑罚不必要的情况。边沁在此初步提出了类似于刑法谦益性的理念。他说，“当终止这一做法的目的可通过较低代价有效实现，例如通过教育手段一样有效时，刑罚就不必要。”
第十四章专门讨论罪与罚的均衡原则。也就是现代刑法中的罪刑均衡原则。它具体包括六项规则：1、惩罚之值应当大于罪过的得益。2、惩罚大罪的冒险性大于惩罚小罪。这是由于罪过的损害越大，惩罚的代价越高。3、惩罚应使人宁犯两罪中的小罪。孟德斯鸠说，“刑罚的轻重程度的相互协调是十分重要的，因为防范重度犯罪要优于防范轻度犯罪，防止破坏社会秩序的犯罪应该多于防止对社会危害较少的犯罪。”[⑨]4、每一点损害均须惩罚。5、若无额外理由，绝不加重惩罚。6、要考虑到影响敏感性的状况。除这六点外，还包括，对显示了某种习性的行为，应增加惩罚量。此即累犯从重的理论。
第十五章分析“惩罚应有的特性”。边沁认为刑罚的儆诫性本身即包含着同态复仇的形式。没有任何手段比选择同罪过具有相似性的惩罚更能使一定量的惩罚具有儆诫性。边沁在论述惩罚的宗旨及其规定的目的之后，提出了惩罚还具有三个次要的特性，即改造性、令其无能性和补偿性。在这章中边沁已大幅涉及刑罚论的内容。也就是用功利原则指导刑罚论的问题。因此他总结到，可公度性、表征性、儆诫性、促进改造和令其无能性，都是经过特别计算以增加惩罚应带来的利益；节约性、促进补偿、得人心性和赦免性，都是为了减少花费的，而可变性和稳定性则同时有助于实现两方面的目的。这一论述体现了边沁刑罚论的功利主义本质。
在第十六章中，边沁用了异常庞大的篇幅来详述罪过的分类，它差不多占到了全书近三分之一的篇幅，可见边沁对这一部分的重视了。本章第一节是关于罪过的类别。边沁强调，只有对社会有害的行为才应当被认定为罪过。文中认为罪过的类别大致可分为私人罪过（即侵犯个人罪）、半公共罪过、自我干涉型罪过（即主要对罪犯本人有损害的罪过）、公共罪过（即侵犯国家罪），以及复式罪过。第二节则进一步述及这些类别的亚类和附类。比如私人罪过可以分为侵犯人身罪、侵犯财产罪、侵犯名誉罪等六项，这跟现代刑法的分类已经十分趋近。边沁还另外述及信托的概念，并详细考察了基于信托责任而产生的背信罪。这实际上已经部分涉及到民法的内容。边沁对信托类犯罪极为重视，并将对信托责任的分析推广到整个刑法领域，这在一定程度上反映了当时资本主义经济发展的需要。对此可以作出佐证的，是边沁对高利贷行为的态度。“高利贷是经过同意的，它不能够在罪过目录中占有一席之地，除非取得这种同意是通过不自由的手段。”对此，边沁十分赞同法不禁止即可为的观念。并以此来界定国家强制力干涉的范围。在本章中，边沁还述及监护人的责任问题。这里的监护，即指的是对精神病人和未成年人的监护责任。在这个问题上，边沁显然并没有区分民法和刑法的界限。边沁在这章中，还提出权利应包括身份性权利和财产性权利。前者比如佩戴绶带的特权，后者比如版权。上述的种种分类方法，在边沁看来，对于建立一套精密的法制体系都是大有裨益的。“倘若按图办事，立法方面的任何专横武断即可销声匿迹。用心不良或心存偏见的立法者不敢正视它。”“这就是依据功利原则绘制的普遍适用的犯罪图的功用。”
在本书的最后一章，边沁开始初步讨论法学中刑法分支的范围。他一开始即指出民法和刑法的密切联系，以致很难划清二者的绝对界限。不过他同样说，区分这种界限，在一定程度上是必要的。边沁在本章法学及其分类一节中，还初步区分了国内法和国际法、国际私法与国际公法（他指出，哪怕是国王，在私法领域内也只能是平等的民事主体之一而已。），以及成文法和习惯法。边沁在本章总注中，指出在立法学的范畴下，要严格区分犯罪论和刑罚论，即设定罪行和规定惩罚的区别。事实上，整部书的体系安排也的确体现了这一点。边沁还提出法律解释的重要性。在本书最后，他谈到了美国的《权利宣言》，对这部宣言进行了尖锐的批评。这实际上是实证法学对自然法学的不确定性和非实证性的批判。
边沁的这部宏著，虽然体大思精，但他自己觉得对很多问题的讨论仍然意犹未尽。因此本书的结尾表现了边沁对法学领域浩如烟海的感叹——“有多少玩意儿”舞蹈老师马塞尔惊呼，“存在于一段小步舞曲之中啊。”我们现在可否接着说——“存在于一部法律之中啊。”
（二）《商君书》体现的商鞅立法思想
蒋礼鸿在为《商君书锥指》所作的序言中说，“商君之说存于今者，有书二十四篇，然非出自撰，又颇有伪脱。《四库提要》摘其不当开卷第一篇即称孝公之谥，谓是法家流掇拾鞅余论以成是编，允矣。今观其书，徕民一篇，时势多非商君时势。与算地篇同，斯乃习闻商君遗说者为秦画策，本其农战之说而变通之，至于余篇，纵多脱伪，犹复属辞质而一律。宗旨贯通而不杂，出诸一手，断可云然。然则其书即非商君自撰，要为近古，不失商君之意与其时事者也。”[⑩]这个说法是比较中肯的。《商君书》虽不是商鞅自撰，且内容真伪并存，但其总体内容和思想是符合商鞅原意的。同时也是最为接近商鞅言行的原始材料。因此以此书为本来考察商鞅的立法思想，是符合实际的。
《商君书》第一篇即名为“更法”。更法，就是变法，如果站在立法的角度看，也可以叫变革法律制度。把这一篇放在全书的开头，说明了“改革”提纲挈领的重要意义。商鞅将自己的目的讲得很明确，“变法以治，更礼以教百姓。”在商鞅看来，随着时代的变化，制度和法律随之变革具有天然的合理性。并且认为法律是用来爱护百姓的，“是以圣人苟可以强国，不法其故，苟可以利民，不循其礼。”
本书第二篇为《垦令》。讲的是通过立法，用各种强行性的规定来保障农业生产和使尽可能多的人口务农。这一篇还记载了二十条保障农垦的法令，以及对法令的论证和解释。第三篇为《农战》，农战这两个字是商鞅立法所要保障的核心和灵魂所在。商鞅认为，凡有作为的立法者（也即君主），一定要抛开空谈，依靠农耕和作战，才能够变贫为富，变弱为强。这一篇从正反两方面论述农战政策，并从九个角度来说明农战的重要性。商鞅提出要根据民众在农战中的功绩授官加爵，而那些儒生、说客、商人不参加农战，就不能授官加爵。并说“君修赏罚以辅壹教，是以其教有所常，而政有成也。”不修赏罚则教不可常，这是法家的一个重要思想。接下来第四篇名曰“去强”。强指的是百姓不从法令。本篇所谈就是如何消除百姓不听法令的弊病。商鞅认为去强就需要运用刑罚，也就是重刑以齐民。并认为如果国家施行“善政”，奸诈的坏人就一定会多。所以治国的要害之一就在去民之强。然去之以使民得强之道，则不足以去其强；惟以弱之之道，则强可去。故以强去强则国弱，以弱去强则国强。文中还提出，用法律而非专靠政令来治国，国家就强。商鞅认为立法要重罚轻赏，利用人性的功利来治民。如对于作战胆小的人用刑罚，一定会使人勇敢，对勇敢的人使用奖赏，他们就不怕牺牲、舍生忘死。
书中提出了商鞅重要的“以刑去刑”思想。认为刑罚的目的在于使人不犯罪，从而最终消除刑罚。这其实就是“大仁不仁”的思想。清代胡应麟说“烈士肝肠名士胆，杀人手段救人心。”也是这个含义。商鞅认为用刑罚消除刑罚，国家就能大治。用刑罚招致刑罚，这样的刑罚不但没有意义，而且国家也会混乱。在说民篇中，商鞅还提出了“轻罪重刑”的思想。认为只有轻罪重刑，那么轻罪不会发生，重罪就更不会出现了。如果轻罪不能制止，那严重犯罪就更不能制止了。文中还论述了奖赏和惩罚的相互关系。认为刑罚或法治能产生实力，实力使国家强大，国家强大就有威力，有威力就可以有恩惠。所以刑罚多，奖赏就厚，奖赏少，刑罚就过于严厉了。商鞅还特别强调普及法治的重要性。认为要将用法律判断是非的标准普及到每一户民众家中，这样的法治国家，官吏处理政务不必听从君主，民众处理事务不必听从官吏。官民咸以法律为准绳，而不能以私虑乱法。
在第六篇算地篇中，商鞅详细论述了人的功利性，认为人天生的本性就是追名逐利。“民生则计利，死则虑名。”因此如果立法工作遵循这种规律，那么“富强之功可坐而致也。”文中说，羞耻、侮辱、疲劳、痛苦是人憎恶的对象。显贵、光荣、安逸、快乐是人追求的对象。如果该受刑罚的人隐藏漏网，百姓就邪僻游荡，不以刑罚为苦，存在侥幸心理而追求私利。谋求私利，就会心存邪恶。“亲亲则别，爱私则险。”故以刑治则民威，民威则无奸，无奸则民安其所乐。在商鞅看来，民众最大的利益就是国家的安全，而君主最大的原则就是厉行法治。
第九篇为错法，错法就是实行法治。也就是论述实行法治的具体方法。商鞅认为存在三种治理国家的手段，而法治为三者之首。立法的原则，是要审查并遵循人情的好恶。即“人君不可以不审好恶。好恶者赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民治志，而立所欲焉。”本书第十一篇为《立本》，所谓立本就是确立根基。文中认为战胜敌人的方法有三：一是用兵之前推行法治，二是用法治形成民众积极从事农战的风气，三是让这种风气成为统一战争的有力工具。商鞅在第十三篇靳令篇中阐述了严格执行法律的必要性及其方法。在第十四篇修权中，提出国家安定要靠法律、信用和权力。权力由君主独撑，而法律和信用必须君臣上下共同建立和遵守。同时要“任法去私”，因为世上大多数统治者都抛弃法律而任由私人意见统治国家，这是国家为什么混乱的原因。
本书第十七篇为《赏刑》，也就是对实施法律的两大手段的具体论述。奖赏和刑罚的有效运用，需要统一奖赏、统一刑罚、统一教化，并要求刑无等级。商鞅认为法律的特点之一就是对事不对人。提出“有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。”著名观点。文中提出，公正严明刑罚使用到一定程度，就等于没有刑罚。本书第十九篇《境内》，记载了秦国的一些具体法律制度。包括户籍制度、仆役分配制度、军事建制、对有爵位的人犯罪的处置办法，不同爵位的人死后的待遇等等。第二十三篇为《君臣》，商鞅在这篇中对立法者（即君主）提出了一些要求。要求君主不合法律的言论不听，不合法律的行为不推崇，言论行为合乎法律才听从。认为这是政治清明的最高境界。不过遗憾的是商鞅并没有对君主提出任何制度性的监督。
在本书最后一章《定分》中，商鞅对自己的立法思想作了比较集中的阐释和升华。前论行法之方，在这里论立法之意。商鞅提出法律条文一定要严明而清楚，一字也不能损益。同时他提出使用各种制度向民众普及法律。商鞅还述及了司法体制的建立、法官的建制和职责，特别要求法官必须随时向民众解释法律。他同时要求法律条文一定要简单易懂。“法明白易知而必行。”商鞅认为法律就是人民的生命，也是治国的根本，法律最大的作用，就是“定分止争”。他以百人逐兔为例加以说明。这实际上已经涉及民法上物权的内容。他说，“名分定，则大作贞信，巨盗愿悫，而各自治也。故夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱治道也。”这种“自治”和以刑去刑的理念要想能够实现，就需要法律严格明晰，使人知所避就，根据功利而“避祸就福”。在人民自治的基础上来从事国家治理，那就天下大治了。