来源：律事通
随着我国经济的飞速发展和社会的日益进步，人们的思想也日益开放，婚姻自主意识也不断增强，每个个性特点也日渐明显。以前，在家庭生活中，夫妻间再有摩擦矛盾，也基本会内部化解或交给时间来解决问题，鲜有离婚之例，但现在，离婚已经不再是一个让人谈虎色变的名词了，人们对待婚姻的态度从原来的谨慎慎重变得越来越随意率性，甚至很多年轻人都在“闪婚”“闪离”。
据国家民政部数据显示，2016年二季度全国办理离婚登记的人有168.31万对，结婚登记的人有604.34万对，离婚/结婚率达27.8%。就在浙江，2016年第二季度结婚登记191185对，离婚登记59889对，离婚/结婚率已达31.3%。
在离婚原因中，有配偶者与他人同居是常见理由之一。根据《婚姻法》第三十二条和第四十六条规定，在这种情况下，调解无效的，应当准予离婚。在离婚同时，无过错方可以向另一方主张离婚损害赔偿。那么，到底该如何收集证据？如何提出主张？又能赔偿多少金额？下面仅以男方与第三者同居，女方作为原告要求离婚并提出离婚损害赔偿为例进行说明。
一、离婚损害赔偿需要收集的证据
根据《民事诉讼法》第六十四条及《民事诉讼法司法解释》第九十、九十一及第一百零八条的规定，民事诉讼证据的举证责任是“谁主张谁举证”；民事诉讼证据的采信标准为“高度盖然性”证据原则。众所周知，法院打官司说到底就是打证据。哪一方的证据充分，哪一方就会获得法院的支持。根据《婚姻法司法解释一》第二条的规定，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。在设定情境中，女方想要让法院认定男方的行为是“有配偶者与他人同居”，具体该收集哪些方面的证据？
1、当事人的陈述
在婚姻家庭类案件里，夫妻双方就该问题进行交涉时，如果有男方自己有关与第三者关系的陈述或在男方认错时的陈述，又或者是第三者对自己与男方关系的陈述，都可以作为认定双方同居关系证据的一个有利方面。
2、书证
家庭生活中，男方的出轨行为被突然曝光后，在其主观意识还想维持婚姻的情况下，有可能碍于情面或表示后悔恳求原谅，写下《忏悔书》《保证书》《认错书》《协议书》等各式各样的文字材料，一般情况这类证据可以视为男方对之前行为的总结和承认，具有一定的证明力，可以与其他方面的证据相互印证，形成证据链，进而达到证明目的。
3、物证
男方与第三者之间有拥抱、接吻或每天固定时间进出房间等行为时拍的照片或录像，或者女方把男方与第三者捉奸在床的照片或录像，这类证据一般收集起来难度较大，但相对来说，证明力较高。
尤其需要说明的一点是，这里会涉及到偷拍偷录证据的合法性问题，根据《民事诉讼法司法解释》第一百零六条的规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”可见，证据到底是否合法主要看取证时是否侵犯了他人合法权益或违反法律的禁止性规定。
比如为了取证侵入他人住宅，这就是明显的违法行为，但如果是在自己家里取证，就不存在这个问题。录音录像如果放置在第三者家里或办公室里，就有问题，但如果放在自己家里就具有合法性。另外，在公共场所拍摄的两人拥抱接吻照片也是合法的，但如果通过法律禁止出售的窃听设备取证就违法。所以证据的收集建议最好聘请专业法律人士进行，避免无效劳动。
4、视听资料
在婚姻案件中，男方在主动承认自己存在错误与女方交涉时的录音录像、男方与第三者经常出入地方的录像或男方频繁进出第三者住所的录像，这类证据往往具有一定的可信度，容易与其他证据形成证据链，达到证明目的。
5、电子数据
电子证据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。在离婚类案件中，可以收集男方与第三者之间往来短信、微信、朋友圈、qq聊天记录、电子邮件、微博等记录。如果在条件允许的请况下，应当委托公证部门对此类证据进行固定。条件不允许的情况下，也要尽量固定保存起来，手机短信、微信记录可以连着手机一起用数码相机拍下来，电脑网络资料可以截取全屏保存。如果实在不行的话，直接把手机收好。
6、证人证言
证人证言是指证人以口头或书面方式向人民法院所作的对案件事实的陈述，如左邻右舍等知情人提供的有关其非法同居的书面材料。在（2006）朝民初字第16569号案例中，女方提供了男方与他人同居地的物业公司工作人员、门卫、邻居等不同身份、不同职责的三位证人证言，和视听资料、照片，法院对男方与他人同居的事实予以了认定。
7、鉴定意见
鉴定意见是具有鉴定资格的鉴定人运用自己的专业知识，根据当事人提交的证据材料，针对专门问题进行分析、鉴定后所出具的意见。婚姻案件中，常用到的鉴定意见主要是伤残鉴定、医院诊断证明、精神状况鉴定、亲子鉴定和房屋价格评估鉴定等。伤残鉴定主要用于有家庭暴力存在的离婚诉讼中，精神状况鉴定主要出现在婚姻一方是不具备完全民事行为能力或限制民事行为能力人的情形中，亲子鉴定主要出现在一方对于孩子与自己的血缘关系产生怀疑的情况下由法院委托或单方委托鉴定机构进行鉴定。对于这类证据，证明力较高，法院的基本都予以采信。
8、勘验笔录
勘验笔录是指人民法院对能够证明案件事实的现场或者不能、不便拿到人民法院的物证，就地进行分析、检验、勘查后作出的记录。它是客观事物的书面反映，是保全原始证据的一种证据形式。在婚姻关系中，如果男方有嫖娼淫乱、开房约会、非法同居等行为，可以收集警方介入处理形成的笔录材料，这类证据的证明力较强，法院一般会予以采信。
二、离婚损害赔偿主张的提出
在设定情境下，女方可以向男方户籍所在地或经常居住地人民法院提起离婚诉讼，与此同时，提出离婚损害赔偿的诉讼请求。
女方的离婚损害赔偿应当包括两部分，第一部分是物质损害赔偿，比如男方利用或转移大额的夫妻关系存续期间的夫妻共同财产来帮助或赠与第三者进而给女方带来的物质财产损失；第二部分是精神损害赔偿，根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定：女方想要获得更高的精神损害赔偿，需要尽可能多的收集证据用来证明男方的过错程度和具体侵害手段、行为方式等情节。
另外，有配偶者与他人同居行为有以下几个特点：一是当事人有较固定的住所；二是保持较稳定的性关系；三是断续或较长时间在一起共同生活；四是双方不以夫妻名义共同生活。可见，有配偶者与他人同居必须达到一定程度才能支持受害方的离婚损害赔偿请求。具体是什么程度呢？法条上用来表述的两个词语是“持续、稳定”，但多久算持续稳定并未言明，这就需要各地法院在日常实践中进行具体判断。
比如广东高院曾出台《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》第十七条，规定了婚外同居时间的认定标准，“若有配偶者与婚外异性共同生活，关系相对稳定，且共同生活的时间达到三个月以上”，应达到《婚姻法》所说的有配偶者与他人同居的情况。司法实践中对这点的认定把握得较为严格。
只有达到法律意义上的这个程度，受害方提出的损害赔偿才有可能获得支持，如果只是偶然的婚外异性保持暧昧关系如一起到酒店开房但无实质性证据证明其与婚外异性同居，那么精神损害赔偿请求一般难以得到支持。
三、司法实践中，离婚损害赔偿数额的确定
在无讼案例库中输入“离婚损害赔偿纠纷”“浙江省”“判决”三个关键词，可以得到近期有关离婚损害赔偿纠纷的27个相关裁判文书。其中有14个是基于原告诉称的与他人同居导致婚姻关系破裂所作出的判决，有7个是基于原告诉称的家庭暴力导致婚姻关系破裂所作出的判决，有6个是基于原告诉称的抚养非亲生子女导致离婚损害赔偿。而在因婚内出轨所产生的损害赔偿中，数额大概集中在5000元至50000元之间不等。
▲离婚损害赔偿纠纷发生原因
种类 当事人信息 审理法院 案号 判决结果
1 王某与江某 台州市椒江区人民法院 （2016）浙1002民初236号 出轨索赔300万，法院判决酌定4万
2 吕某与卞某 金华市中级人民法院 （2015）浙金民终字第1617号 出轨索赔精神15000物质33300，法院判决证据不足被驳回
3 李某与徐某甲 缙云县人民法院 （2014）丽缙民初字第528号 出轨索赔3万，有协议，法院判决获赔3万
4 孟某与潘某 绍兴市中级人民法院 （2012）浙绍民终字第702号 重婚索赔8万，法院判决超过一年时效被驳回
5 庞某与汪某 杭州市余杭区人民法院 （2017）浙0110民初4878号 出轨索赔10万，法院判决未证明损害程度获赔25000
6 田某某与周某某 长兴县人民法院 （2016）浙0522民初3455号 出轨索赔10万，法院判决获赔25000
7 吴某与余某1 富阳市人民法院 （2017）浙0111民初2698号 出轨索赔10万，法院判决同居获赔1万
8 张某与黄某 温岭市人民法院 （2015）台温民初字第1961号 出轨索赔10万，法院判决超过时效被驳回
9 郑某甲与葛某 杭州市余杭区人民法院 （2011）杭余瓶民初字第235号 出轨索赔5万，法院判决获赔5000元
10 周某甲与王某 嘉兴市中级人民法院 （2015）浙嘉民终字第74号 出轨索赔60万，法院判决证据不足被驳回
11 周某与高某甲 杭州市滨江区人民法院 （2011）杭滨民初字第914号 出轨索赔10万，法院判决证据不足被驳回
12 陈某与陆某甲 杭州市滨江区人民法院 （2013）杭滨民初字第1290号 出轨索赔50000，法院判决赔偿25000
13 刘某甲与陈某 温岭市人民法院 （2015）台温民初字第1523号 出轨索赔50000，法院判决赔偿1万
14 李某与宋某甲 宁波市中级人民法院 （2015）浙甬民一二终字第906号 出轨已离婚索赔5万，法院判决证据不足被驳回
从这14个判决案例中，可以分析出目前因男方出轨引发的离婚损害赔偿纠纷诉讼中，有以下几个特点：
▲离婚损害赔偿纠纷判决结果
第一，有四个案例因证据不足被判决驳回。在证据方面，如前所述，在民事诉讼规定的七类证据中，女方因尽可能多的收集客观、无法否认的证据，仅有偶然地几次开房记录无法达到认定“同居”的时间标准；仅有购买日常生活用品的记录或微信、QQ聊天记录，也无法达到认定“同居”的程度标准；仅有数量不多的几次同进同出第三者住所，也无法达到认定“同居”的数量标准；从司法实践看，被支持获赔的离婚损害赔偿可以是男方与第三者之间同居并生育私生子，也可以是男方出轨后所作出的承诺或达成的协议，也可以是男方被追究重婚的刑事责任。
第二，有两个案例因超过一年的时效被判决驳回。根据《婚姻法司法解释一》第三十条的规定：
人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
所以，女方如果作为原告提起离婚诉讼，就必须在离婚的同时提出离婚诉讼赔偿；如果是作为被告，一审审理过程中，在既不同意离婚又没有提出离婚损害赔偿的情况下，必须在离婚后一年内单独提出离婚损害赔偿诉讼。如果在一审时被告未提出离婚损害赔偿，二审期间提出，法院应当调解，调解不成的，应当在离婚后一年内另行起诉。
第三，法院最终判决离婚损害赔偿额都与原告的诉讼请求具有较大差距。在14个案例中，有4个原告诉称索赔精神损害抚慰金50000元，但最终获赔5000、10000、25000元还有一个被驳回。有5个原告诉称索赔精神损害抚慰金10万元，但最终10000、25000、25000元还有两个被驳回。有2个原告诉称索赔精神损害抚慰金10万元以上的，但最终获赔40000元和被驳回。有1个原告因提供被告之前达成的协议，而获赔精神损害抚慰金30000元。有一个原告在法院认定被告构成重婚罪之后提出离婚损害赔偿，最终导致刑事案件中精神损害抚慰金无法获得支持。
第四，因同居而起诉的离婚损害赔偿案件，被驳回可能性大，获赔率低。只有八个原告被法院认定被告存在“同居”行为，获得部分赔偿。
综上所述，离婚损害赔偿纠纷必须重证据、重时效，如果有双方之前达成的协议，获得支持的可能性较大。而同居的认定必须达到一定的时间标准、数量标准和程度标准，最好可以提供男方具体的过错程度和具体情节的证据，这样被法院支持的概率更高。针对具体精神损害抚慰金的金额，法院大概把标准把控在50000元以下。不过俗话说“百年修得同船渡，千年修得共枕眠”每段婚姻都来之不易，夫妻双方都应当且行且珍惜。