编者按：在这个快节奏的时代，面对不可能完成的超高绩效考核、各种随时都要进行的工作任务。“回家加班”已成为不少人的生活常态。非常讨厌，但不得不做。但不少公司竟规定，这种完不成绩效回家赶工进行的加班属于“自愿加班”，没有加班费不说，身体的损伤也不算工伤。前不久，又有人因此过劳而猝死。面对这些细思恐极的剥削规定，难道劳动者就没法反抗了吗？
“小文，这篇文章你编一下今晚发出来吧。我希望明早看到10万+。”晚上8点，当小文忙完了一天的工作回家，刚吃上一口热饭，就收到了老板的微信。参加工作以来，家已经成了他另一个办公室，微信也成了24小时随时待命的枷锁。
这几乎是现在青年人每天都要面对的场景。
前不久，江苏省苏州市的文先生就这样挑灯夜战，加班了4小时，猝死。随后文某家人将用人单位告上了法院，但文某就职的企业不仅没有主动承担起应负的责任，还在法庭上自辩称，因文某并没有在办公室，加班实际出于“自愿”，猝死也并没有发生在工作场所，因而不算工伤。最终法院裁定，企业对文某的死负部分的责任，赔偿家人20万元。
回家加班就是自愿加班？一旦有伤害也不算工伤？这听上去不合理的事情，合法吗？我们应该怎么应对？
被蒙蔽的“自愿”加班
大家都知道，每个用人单位都会在内部规章制度中对加班规定：加班需要经过申请、审批等流程，经管理者同意后才可留下加班记录，作为劳动者获得加班报酬的依据。但实际上并没有这么简单，各类企业里充斥着没有被记录但不得不做的“加黑班”。
这样的加班竟也有人加？但还不少呢！毕竟，往往领导的微信都加了，就得面对他们24小时的，明确或隐蔽的威慑与裹挟。一些公司还有所谓的环境、氛围和“企业文化”所影响，即使按照公司的安排事实上进行了加班，也无法留下正式的加班记录。根据法律规定，获得加班工资必须是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定工作时间以外工作”，这样的加班也就成了传说中的“自愿加班”，无法向公司主张加班费。
现行《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”但是，在法治保障不健全、资本对员工压榨严重的现实下，我国劳动者素以能够承受较长的连续工作时间、忍受低报酬甚至免费延长工作时间著称，劳动法加班费相关条款也曾被人称为“睡眠条款”。
不算工伤的“过劳死”
有些人说，“自愿加班”纵使被逼无奈，但也是社会氛围使然，忍忍也就过去了。但如此日日夜夜的累积，最终拖成“过劳死”，把性命搭上，真是不值得了。可怕的是，所谓“过劳死”还不一定算工伤。
在《工伤保险条例》第十五条第一款，对因工作突发死亡有所规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
……
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”
“48小时的抢救时间”限定、“在工作时间和工作岗位”的时空范围限制，成为能否认定工伤的关键，也成为“过劳死”能不能被认定为工伤的主要依据和争议点。
原条款强调的是“由于工作紧张”。一些地方规定基本上按比较接近“过劳死”的要求来解释“工作紧张”。例如上海市曾经规定：“在生产工作的时间和区域内，因下列原因造成工作紧张突发疾病死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的：（1）企业安排职工从事禁忌从事的劳动；（2）企业安排职工加班加点时；（3）企业在正常工作时间内安排职工完成超额劳动的；（4）其他因企业原因造成职工工作紧张的。”
遗憾的是，“工作紧张”这一标准在实践中劳动部门很难操作，所以在2004年《工伤保险条例》制定时，干脆修改成简单易行的48小时标准。这其实是一个倒退，因为《试行办法》已经形成了过劳死制度的雏形了，如果经过实践的丰富，包括司法案例的积累和实施细则的出台，很可能最终建立起我国自己的过劳死认定体系。但新《工伤保险条例》则背道而驰，形成一个奇怪的条款，从文字表述上看不出和“因工”有任何关系。另一方面，在现实中缺乏过劳死制度的情况下，这一条款一旦废除，大量因过劳死于、病于岗位上的劳动者，就更无望获得任何法律救济了。
一位设计员加班因过度病倒急救中 图片来源：搜狐新闻
这样，核心问题就在于，如何将“工作强度过大或连续工作时间过长”，变为对劳动行政部门来说具有可操作性的标准。例如，日本政府于《职业引起的心脑血管疾病认定指引》规定了“过重负荷”引发的疾病，可被认定为职灾予以赔偿，而“过重负荷”分为三类，包括发病前一天内的“异常事件”；发病前一周内的“短时间过重负荷”；以及“长时间过重负荷”（具体是发病前一个月内加班时数超过100小时；发病之前2-6个月平均每月超时80小时；其它工时之外的负荷）。
在我国，政策上可以考虑采用上述举证责任倒置的方式，即劳动者/家属提出是由于过劳导致疾病/死亡的，可初步提出证据（如近期工作成果等），由用人单位举证工作强度并不过大或没有连续过长时间工作，劳动行政部门也可组织医学鉴定劳动者的既往心血管病史等，综合确定是否工作导致的疾病/死亡。当然，类似于日本的时间标准，需要医学专家结合我国工作人群平均健康状况等综合因素来科学确定。这样更科学、也更有利于保护劳动者权益。
所以解决之道，是重新回归到工伤的应有之义，即因为工作紧张/劳累/压力，而导致心血管等疾病，包括死亡。只有这样，才能重新构建应对的方法，从根本上破解这一条款的困境。直面过劳死问题，解决“因工作过劳”的判断问题，不仅可以保护因工作过度而死亡的职工的权益，而且可以将保护范围扩大到因工作过度而发生心血管疾病的职工。那些像文某一样工作过劳，却死在家中的职工，才将有望获得保护。本条款应当修改为“因为工作强度过大或连续工作时间过长，导致发生疾病或死亡的，应认定为工伤”。
应对策略：保留一！切！证！据！
当然，一方面我们呼吁法律条文的细则能够以保护劳动者权益作为出发点；另一方面我们劳动者自身，在加班问题上，也要注意保护自己的合法权益。甚至在劳动过程中就要注意取证。虽然对于加班费的追讨发生在加班已然进行之后，但大多数人以较强的法律意识保护自己的合法权益，无疑会增加用人单位肆意逼人“自愿加班”的成本，从而减少这种“加黑班”的现象，让更多人远离“过劳死”的危害。
这就具体到证明加班存在的问题上，2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。
我们来举一个例子。
崔某于2012年5月14日入职北京市某汽车服务公司，双方签订了劳动合同。崔某月工资3500元，该公司实行每周工作6天、每天工作8小时的工作制度，但未支付崔某周末加班工资及法定节假日工资。2012年度6月至12月崔某双休日加班26天、十一法定节假日加班2天，2013年度1月至10月崔某双休日加班35天、法定节假日加班9天，崔某认为公司应支付自己加班费共计24942.52元。双方于2014年4月11日解除了劳动合同关系。因加班工资和其他纠纷，崔某提起劳动仲裁，后向法院提起诉讼。
公司认为，关于加班工资问题，双方在劳动合同中约定崔某为完成其职务的要求，可有合理的自愿加班时间。自愿加班工资在确定崔某的工资时已经有所考虑，因此公司不再另行支付加班工资。
法院在判决中认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
对于崔某主张的加班情况，崔某提交考勤报表、打卡记录、考勤系统电子软件予以证明，崔某提交的证据之间可以相互印证。法院综合全案证据及情况，认为崔某提交的上述证据为真具有高度可能性，因此对上述证据予以采信，并据此认定2012年6月至2013年10月期间崔某双休日加班37.5天、法定节假日加班6天。该期间其月工资标准为3500元，故公司应支付崔某该期间双休日加班工资12068.97元、法定节假日加班工资2896.55元。
从上边这个案例可以学到什么呢？我们知道，“打官司就是打证据”。通常来说，在与单位的仲裁和诉讼中，劳动者在信息方面总是处于弱势的地位，单位如果转移、隐藏或否认相关证据信息的存在，则将对劳动者相当不利。因此，法律设置了劳动争议案件中单位的举证责任倒置规则。与行政法上的举证责任倒置规则不同，劳动法上的举证责任首先应由劳动者承担证明事实存在的初步责任，否则就将承担不利的法律后果。
因此，在缺少足够明确的加班手续可供证明加班事实的情况下，劳动者也可以通过提交考勤记录、打卡信息，以及公司负责人要求加班的指令，如短信、微信、电话录音等材料，证明加班事实的存在。如果所提交的证据可以构成完整的证据链，彼此间能够相互印证的话，也将会有较大机会得到仲裁庭和法院的采信。
在证据方面，考勤和打卡记录、其他证人证言等材料通常只能证明这段时间劳动者留在单位，但不能证明自己并非“自愿加班”，因此在举证的过程中，应注意留存可以证明是由用人单位安排加班的清晰证据材料，在进行劳动仲裁和诉讼中才能为自己争取到有利局面。
作者：任民有
编辑：默默然
美编：黄山
土逗原创