醉驾入刑之后思考（写于2011年6月）
内容提要：今年5月1日，醉驾入刑正式生效。全国“严打”，查处了多起醉驾案件。在民众的欢呼声中，最高院副院长张军表示对醉驾行为要根据刑法第十三条“但书”区别对待，不能一律入刑，引来一片质疑声。随后，公安部针锋相对，表示凡醉驾一律立案，最高检也接着表明只要证据充分也一律起诉。于是，一时间部门、专家、媒体、网友展开全国大讨论，热闹非常。本文从介绍醉驾入刑的背景入手，从刑法法理的角度分析醉驾入刑之争，在肯定醉驾入刑现实意义、社会意义、宪政意义的同时也分析了醉驾入刑的缺陷与不足。本文的资料全部来源于互联网，新闻类资料不再注明出处，观点类资料均注明出处。
关键词：醉驾入刑 刑罚 标准 敬畏
千呼万唤中，醉驾入刑出台了。今年5月1日起实行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称刑修八）增设了危险驾驶罪，规定了飙车和醉驾为犯罪行为。醉驾在期待中翩然而至——“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”全国随即展开“严打”，各地公检法投入大量的警力物力查处醉驾，仅前十日全国就有数千人遭惩处，其中名人高晓松也不能免俗，跨领域客串了一下，更是给醉驾入刑带来了新看点。正当多数民众为此欢呼雀跃时，争议来了，5月10日最高法副院长张军给兴奋的民众狠狠泼了一大盆冷水，张军表示，不应仅从文字理解，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成犯罪，还要与刑法中“情节显著轻微危害不大的”不认为是犯罪的原则相结合。[1]民众迷惘了！5月17日，公安部发话与最高院杠上了，“从法律执行情况来看，各地公安机关按照相关法律规定，对经核实属于醉酒驾驶机动车的，一律刑事立案。”5月23日，最高检也击鼓传花，对公安部表示支持，其新闻发言人发表意见：“只要事实清楚、证据充分，检方就会一律起诉，而不会考虑情节的轻重。”在一片反对声中，最高院屹立依然，将张军副院长的讲话形成指导意见下发各级法院遵照执行。[2]真是三大部门一台戏，于是乎，专家急了，民众傻了，媒体乐了，一时间热闹非常。
随着私家车数量的几何倍增，自驾车已经成了许多家庭生活中的一部分。许多人进了驾校，仅仅学会了如何通过驾照考试，包括怎样给考官送红包，就轻轻松松地领到驾照，就这样，一批批富有潜力的马路杀手上路了！在这个法治缺乏，法律便宜得如同投资失败的萝卜产品，人们对交通法规的自律自然十分苍白。闯红灯、占道、右侧超车、不按规定让行特别是酒后驾车，成了每个驾驶人日常驾驶不可或缺的一部分。水涨船高，交通事故也自然呈现几何式增长！近一两年出现了成都的孙伟铭、南京的张明宝、北京的陈家等多起醉驾引起的重特大交通事故，引发人们对醉驾定罪和以及交通肇事罪量刑的思考，于是，醉驾入刑也就应运而生。
刑修八采用的是“一刀切”的办法，只要是醉驾，即血液中酒精含量超过80mg/100ml驾车[3]，不管驾驶人清醒不清醒，不管情节严重轻微，不管有没有造成直接危害后果，一律入刑！这种因应社会热点、民众呼吁而设立的“头痛医头、脚痛医脚”式的立法，自然立竿见影，仅实行后前10日，全国各地就有数千起醉驾被立案侦查，连高晓松这样懂自律、形象良好公众人物也在第一时间被逮个现行，可见，醉驾已是一部分中国人生活中的一部分，醉驾入刑对普通民众的冲击力也是前所未有的，犯罪第一次离老实本分的人那么近。短期效果自然是爽极了！但投入的司法运作成本也是惊人的。特别是法院，审判是个周期长、复杂而又艰巨的工作，长期以往，法院将不像个“法院”，因此，难怪张副院长急了！何况，他的依据也是充分的，刑法第十三条规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在张副院长看来，一个驾车人，在没有引起任何交通事故的情况下，仅仅是被查到其血液中酒精含量超过80mg/100ml就犯罪的话，显然有失公允，应该属于刑法但书中“情节显著轻微危害不大的”。[4]这种情况的确没有造成任何危害后果，如果都冒然入刑，将会造成极大的负面效应。
应该说，张副院长的这一番言论是深思熟虑、用心良苦的！但从中却折射出几点问题：其一，解释权的问题，人大定的法律，谁说的算？我们总以为是人大说着算，而且法律也是这么规定的，因为立法的解释权也在于人大即其常设机构。事实上不是，人大的立法解释经常无人问及，而另一个机构的解释，不但在司法审判中一直被适用，而且往往能够先于法而执行，那就是最高院的“司法解释”。张军副院长的讲话显然已经有深深的“司法解释”的味道了！在中国，作为父母的人大与其子女们——各职能部委（由人大产生任命）相比而言都是很弱势的，这倒是和中国特有的“独生子女”现象很是一致。张副院长这么着急地出来表态，显然已经是长期习惯于没有把老实巴交的“父母”放在眼里。可惜这次是撞着枪口上，全民都在“运动”，明眼人一看就知道这是越俎代庖！其二，笔者认为，张副院长的理解可能与刑法法理有偏差，由于“情节显著轻微”、“不大”之类富有中国文化渊源的词语无法量化，没有衡量标准，也就无从讨论，关键在于“危害”二字，即一切的犯罪行为就要具有社会危害性，换句话说，醉酒驾车在没有造成任何危害后果的情况下是否具有社会危害性，答案是肯定的，因为醉驾会使得社会道路交通安全处于不确定的危险状态中，就是一种危害社会的行为。 2008年美国得克萨斯州一名司机因累计10次醉酒驾驶被判无期徒刑。[5]用刑法学教科书上的话讲，醉驾是“危险犯”，只要行为使公共安全处于危险状态就是犯罪既遂，而张副院长对醉驾的理解可能是结果犯，着重于醉驾行为造成的后果以区别对待而不注重行为本身就已经具有较大的社会危害性；再者，张副院长不太讲政治，在人人喊打，对醉驾一哄而上、手脚并用时发出不一样的声音，弄得连兄弟单位也出来澄清立场划清界限，看来效果不佳，有点的孤家寡人、自鸣自话、脸腮微红的意思。但正因为这样的“不合时宜”，笔者表示深深的敬意，尽管俺不同意你的观点！
笔者认为，醉驾入刑及其带来的社会效应是可以载入中国法治，是史里程碑式的事件。醉驾入刑不但有现实意义、社会意义，还有宪政意义。
醉驾入刑的现实意义很真很明白，看看相关部门发布的数据就知道，醉驾造成的交通事故数量“超速”下滑。其社会意义也很明显，中国人开始懂得畏惧法律了，“犯罪”第一次让普通民众感觉“仿佛就在身边”。原先中国人普遍只是会用模糊的道德标准来约束自己的日常行为，醉驾入刑让中国人第一次如此深切地感受到法律的威慑性，在中国人混沌的法律意识里抹下了浓浓的一笔，狠狠地敲了一记警钟。
醉驾入刑还带来了一个可喜的附产品——宪政悄悄露脸了！首先，醉驾入刑的出台就是“庶民的胜利”，在应社会热点、民众呼声中如期而至，真正的百姓自己立的法；其次， “醉酒驾车”的罪与罚引起了媒体、网友和法律界人士、专家的高度关注和讨论，被舆论誉为全国大讨论，中国的法律制修定，什么时候这样热闹过？最后，张军副院长的一番话，更是把“醉驾入刑”的争议推向了高潮，同时还引发了各界人士对最高法院司法解释能否替代立法解释的质疑，最后连公安、检察部门也前后出来做表示，这么多人，这么多部门，这么长时间讨论同一个法律问题，这本身就是“法律的胜利”——法律没用谁理它！这样的大讨论，不仅有利于普法教育，同时难得可见了宪政意义的积极性辩论价值。宪政是以宪法为中心的民主政治，是以宪法为前提,以民主为核心,以法治为基石,以保障人权为目的的社会政治运行的状态或过程。[6]允许不同的声音，倡导多元价值观，也正是宪政意义的表现。“醉驾入刑”所带来社会各界的积极参与以及最高法、最高检、公安部职能性质的履责表态，正是具有了宪政意义的积极层次。
然而，笔者在为酒驾入刑贺喜的同时，也对其简单、 “一刀切”的具体规定和标准有着深深的遗憾和忧虑。
首先，醉驾入刑并没有彻底解决醉驾的法律适用问题。刑修八只是简单解决了醉驾入刑的问题，而另一个更为尖锐的法律问题——醉驾造成多人死亡的重特大事故的刑法适用问题却悬而未决。如前面提到的孙铭伟、张明宝、陈家案等，共同特点是醉酒驾车连环撞击导致多人死亡。从刑法适用的角度，交通肇事罪应该最为合适，但该罪只要不逃逸最高刑期才7年，与其造成的严重社会危害后果很不相称。不足于服众，于是，孙铭伟案开历史先河“以危险方法危害公共安全罪”一审判死刑，二审判无期，公众满意了，正义伸张了，正义感满足了，法律却尴尬了！因为危害公共安全罪的犯罪的主观方面必须是故意，而醉驾肇事的行为很难去界定行为人是主观故意。还好，故意还分为直接故意和间接故意，直接故意肯定是套不上的，间接故意是指“行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。”[７]危害公共安全罪的适用终于有了个着落，但颇为牵强，醉驾的情况很难去认定行为是是“明知”而且“放任”，这样的判决是民意的胜利，却是“法律的失败”。但之后交通肇事罪和危害公共安全罪的选择适用又成了新的问题，经常出现同样的案例不同的判决，据说公检法内部又有“二次撞击”一说，就是撞一次就适用“交通肇事罪”，撞二次及以上就算适用“危害公共安全罪”。但最近北京陈家案又推翻这一适用，总而言之，怎一“乱”字了得！而混乱的根源就在于交通肇事罪的刑罚上限太低引起的。本以为醉驾入刑会解决这一问题，没想到结果也是“搁置争议，共同期待”，应该说，这是一个不小的遗憾！
其次，衡量“醉”驾的标准问题。根据相关标准，目前衡量“醉酒”与否就是血液中酒精含量是否超过80mg/100ml。既然是“醉”驾，那应该是“醉”了驾车才是犯罪。由于个体差异，有些人三杯啤酒下肚就可能醉上一整天，那他血液中含量肯定达不到80mg/100ml，这样即使他真的醉驾了也达不到刑罚标准，而有些人海量，大量饮酒后仍十分清醒，控制自如，那最多只能算是“酒”驾而不是“醉”驾。而立法的本意应该要惩处因喝酒控制力下降驾车者，其关键在于控制力下降程度而不在于血液中的酒精含量，二者没有量化的必要因果关系，由于判断标准的唯一性，司法实践中由于却成了惩处血液中酒精含量超过80mg/100ml而不是控制力差的驾车者，二者经常不一致。醉驾标准的 “一刀切”，好处是明显的，简单、方便、直接、便宜操作，适合“批量生产”，坏处也是明显的，那就是与立法本意相违背，法律的公正性和严肃性受到了严重削弱。何况侦查人员的主观性，鉴定机构的资质，不服鉴定结果的救济途径等等一系列的问题，都需要进一步的规范和程序化。其他国家的做法主要也是以血液中酒精含量为标准，但往往会再结合其他一些实际情况来判断酒驾者的控制力，比如单脚站立、转“8”字圈等等。
醉驾判断标准的唯一还会带来另一个问题，就是醉驾入刑取证的“现场性”所带来法律困境。根据“违法必究”（未过诉讼期限）的法律原则，凡酒驾，就应该入刑，换句话说，只要是醉酒后开车，就是犯罪，就应该受到刑罚，然而，现实层面的操作只能是交管部门在检查中发现（如各地五一后大检查），或者出现交通肇事（如高晓松案），那其他情况的“醉驾”犯罪如何认定？这就带来了一个技术层面上的问题，就是被当场发现了才能查处，不是现场被发现怎么办？例如事后有人举报或者醉驾者自首（不能排除这种情况），那应该如何立案侦查？这时再测血液中酒精含量已没有多少意义，失去这一唯一醉驾判断标准，如何定罪量刑？因此，以血液中酒精含量为唯一标准必然来这一问题，立法者应该周思。
最后，醉驾入刑的长期效果值得怀疑。醉驾入刑生效后，马上就取得立竿见影的效果，在欢呼的同时，我们不得不考虑，这样的醉驾查处高温能维持多久？仅仅是醉驾就判刑合适吗？针对醉驾“治乱用重典”是否合适？可能会有人认为，醉驾入刑的最高刑期也才拘役6个月，怎么会是“重典”？回答这个问题，那就不得不考虑中国特殊的国情。在中国，被处三年劳教，也只是行政违法，不是犯罪，而被判2个月的管制或者1个月的拘役，那就是犯罪，醉驾还是故意犯罪。犯罪对于一个普通的中国人意味着什么，中国人最清楚了，即使是一般人，犯罪，也意味着将被公司辞退，生存将变成个大问题。而是对一些特殊群体，那形势会更加严峻。根据《公务员法》及实施条例，公务员犯罪的，将被开除公职，也就是说公务员一旦醉驾被查，那就意味着“饭碗”丢了。短短十几天的司法实践中已经碰到这样的问题了，有几个小公务员就因为醉驾面临被开除公职，对他们而言，开除公职的后果远远大于几个月的拘役或者缓刑，因为一旦被开除公职，这就意味着以后他们生存会很艰难，因为醉驾而生存权受严重影响，这说明醉驾的惩罚“过”了。而且由于公务员本身的资源优势，过重的惩罚很可能让各部门对他们网开一面，自然又会滋生了腐败和不公。《律师法》第四十九条也规定“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书”这也意味着律师醉驾，那就要因故意犯罪被吊销执照的。顺便提一个立法技术问题，由于交通肇事罪是过失犯罪，一个律师如果醉驾没有出现交通事故，他因为故意犯罪而要被吊销律师执照，如果他醉驾而且出现事故并达到交通肇事罪的犯罪标准，根据刑修八及刑法法理学，这是属于想象竟合犯，应该择一重处，适用交通肇事罪而非危险驾驶罪。交通肇事罪是过失犯罪，那么该律师的律师执照将不会被吊销。当然，这是笔者的个人见解，可能会有争议，但绝非无稽之谈。罪轻罚重，罪重罚轻，这就是醉驾入刑所带来的法律困境。
难以想象，如果一个国家的民众，他们仅仅因为醉驾而被永远钉着“犯罪”的耻辱柱上，而且生存因此变得十分艰难的话，那么，这样的刑罚还不足于引起我们的深思吗？这就说明了，醉驾入刑过罚严重不相当，违背“罚过相当”原则，治乱用重典，典型的严刑峻法。我们真不知道这种头痛医头、脚痛医脚，纠枉过正，一味靠“重刑“来抑制违法行为，带有理想主义、浪漫主义的立法到底能扛多久？当然，这些问题不能简单归于刑修八，《劳动合同法》、《公务员法》、《律师法》里“一刀切”的规定也有问题，但是，立法毕竟是个系统工程，不能顾此失彼。
当然，也会有人说，醉驾是故意行为，当事人主观意志完全可控，因此丢掉饭碗活该！我们不否认醉驾是故意行为，但是不是所有的故意违法行为都要处于重刑？闯红灯也是故意行为，如果规定闯红灯一律判处死刑是不是就能杜绝闯红灯现象呢？事实上正好相反！明太祖朱元章由于出身和早年的经历，对贪官有一种与生俱来的憎恨，他甚至规定了“贪墨百两剥实草”[8]，对贪官的恶惩可谓空前绝后。结果呢？众所周知，明代官场却是中国历朝最腐败的！朱元璋生前科举必考的《明大诰》死后被其子孙之高阁，敬而远之。[9]因此，法律规定的威严不是一律地靠“严刑峻法”，而是要寄托是社会的法治程度，民众对法律的敬畏之心以及“宽严相济，罚过相当”。[10]严刑峻法经常能在短时间内奏效，但长期效果却都很不理想，根源就是罚过不相当，长期实施，必然使整个社会处于高压状态，极不正常。醉驾入刑所带来的“严刑峻法”同样也只能是短期效应，不能总寄托于整个社会特别是公检法部门处于“备战“状态，时间一久便自然松懈，无暇顾及，成了一纸空文。这正是笔者对醉驾入刑最为担忧的，张军副院长的讲话应该也有基于这个层面的考虑。可是，现在正处于开始执行的高效效应内，有几个人能从短期狂热的社会效应来考虑长期的社会效果？严刑峻法只能让人畏而不敬，法律让人产生敬畏的前提是法律本身要值得敬畏。[11]
总之，醉驾入刑应势而出，可喜可贺，但由于立法的率性可能带来的一些操作上、法律上以及社会上的问题也不容忽视。笔者理想中的醉驾入刑及相关法律规定应该是这样的，交通肇事罪未逃避的刑期上限改7年为无期，醉驾第一次记录在案，第二次才入刑，醉驾的标准要综合考量而不是唯一以血液中酒精含量为唯一指标，修改《公务员法》与《律师法》的相关规定，故意犯罪且判有期徒刑以上的才开除公职或者吊销执照。若能奏行，民之幸甚！
二O一一年六月二十三日
参考文献及资料
[1] 新浪：《新浪新闻》， 新浪网，5月11日，首版
[2] 陈虹伟 莫静清：《 “醉驾入刑”首月各方激辩不绝》，《法制与新闻》2011年06期
[3] 《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量域值与检验标准》，2004年由公安部提出，国家质量监督检验检疫总局发布
[4] 向东 赵永存：《对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用》，《公文易文秘资源网》2009年第1期 第1页
[5] 百度：《危险驾驶罪》，百度百科，第1页
[6] 林京琨：《“醉驾入刑”大讨论凸显难能可贵的宪政意义》，《东方法眼》网站，2011年05月27日
[7] 百度：《间接故意》，百度百科，第1页
[9] 张延玉：《明史 太祖本纪》，中华出版社2008年出版，第53页
[11] 八哥：《法律与法律思维》，未来出版社2006年出版，第68页
