一、引言
《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”。该法第六十四条规定，“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”
《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，“应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工”。该办法第十二条规定，“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”
然而在现实中，建设单位为赶工期要求施工单位在尚未取得施工许可证的情况下先行施工，施工单位出于种种原因同意配合的情况并不少见。并且，该等违法行为亦非都能被主管机关发现、干预、处罚。
于是，在一些涉及工期争议的建设工程施工合同纠纷中，若存在先行无证施工的情节，施工单位往往会主张按施工许可证的取得日期（或施工许可证所载开工日期）起算工期，以便证明自己不存在工期延误，或在量化延期情形时尽可能缩短逾期天数。
这就引出了本文所要讨论的两大问题：
1、法院在认定“工期起算日”时，是否会被建设单位获得施工许可证的情况所影响？在施工许可证取得日期（或施工许可证所载开工日期）、开工令或开工报告所载开工日期、合同约定的开工日期皆不一致的情况下，法院究竟如何认定“工期起算日”？施工单位能否主张按照施工许可证的取得日期（或施工许可证所载开工日期）起算工期？
2、若法院在“工期起算日”的认定问题上不考虑施工许可证的取得时间，那么在计算工期延误天数时就需要将无证施工的期限一并算入，如此一来，建设单位一方面享受了施工单位根据其要求无证提前施工所带来的利益，另一方面又要在追究施工单位逾期竣工责任时通过算入无证施工天数的方式加重施工单位的责任，是否公平？
二、现实中的复杂情形
（一）有关“实际开工日”的常见约定
一般认为，“工期起算日”与“实际开工日”的含义一致，工期自实际开工之日起算。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0101）在第二部分通用合同条款第1条的词语定义与解释中，将“实际开工日”的定义为：“实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。”
实践中，参照上述示范文本的约定，将监理开工通知中规定的开工日期约定为“实际开工日”的情况不在少数；但是，同样存在着许多工程，当事人根据具体情况，就“实际开工日”的认定标准作不同的约定，比如：
1、按发包人开工通知/开工令中载明的开工日期作为“实际开工日”；
2、约定由施工单位在开工前提交开工报告，“实际开工日”以发包人或监理人批准的开工报告中载明的开工日期为准；
3、约定按照施工单位实际进场施工的日期作为“实际开工日”；
4、约定“实际开工日”以施工许可证规定的开工日期为准。
需要指出的是，各方当事人在施工合同中约定“实际开工日”的认定标准的真实意图是：通过约定“实际开工日”的认定标准来确认工程开工时间，进而确定“工期起算日”。因此，各方在缔约、履约以及发生争议时，对于“实际开工日”的讨论，事实上是对“工期起算日”的讨论，相关语境内的“实际开工日”具有“工期起算日”的意义。
（二）有关“实际开工日”，合同约定与实际履约相偏离的情形
还有不少工程，当事人对合同不够重视，存在着“说一套做一套”的情况，比如：
1、合同约定“实际开工日”以开工通知/开工令为准，但履约时发包人/监理人未发出相关文件，施工单位根据口头通知进场施工；
2、合同约定“实际开工日”以批准的开工报告为准，但履约时各方当事人未履行开工报告审批程序，施工单位根据书面/口头通知进场施工；
3、当事人依约发出了开工通知/开工令，或依约履行了开工报告审批程序，但施工单位在此之前早已实际进场施工；
4、施工单位在签约前已经进场施工，合同中有关开工日的任何约定仅具有形式意义；
5、当事人签署的竣工报告中有关“实际开工日”的记载与合同约定不符，比如合同约定以开工通知为准，但各方签署的竣工报告中填写的开工日期与开工通知不一致。
三、地方高院有关“实际开工日”/“工期起算日”的规定
（一）部分地方高院的规定
关于“实际开工日”/“工期起算日”的司法认定，目前最高院尚无统一规范，一些地方高院结合当地司法实践发布了相关解答或指导性意见。
1、北京高院
北京高院在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）中规定，“建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。”
2、广东高院
广东高院在《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）中规定，“虽然发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，停工日期可作为工期顺延的事由。”
3、浙江高院
2012年4月5日发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。”
4、安徽高院
2013年12月23日发布的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第三条规定，“建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。”
5、河北高院
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法（2018）44号）第46条规定，“发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，可作为工期顺延的事由。”该条规定与广东高院的观点相同。
（二）对部分地方高院的相关规定的分析
在上述高院的相关文件中，广东高院、河北高院直接回答了本文要讨论的第一个问题，认为“实际开工日”/“工期起算日”与施工许可证无关，即便存在无证施工情形，仍应将施工单位实际进场开工的日期确定为“实际开工日”/ “工期起算日”，除非合同另有约定。
北京高院、浙江高院以及安徽高院未直接回答本文所涉问题，他们在“实际开工日”的认定方面，考虑的是开工通知、能够被证明的实际开工时间、开工条件以及开工条件未能达成的因素等，并没有将施工许可证的取得直接明确为“实际开工日”的认定因素。
但笔者注意到，在北京高院、浙江高院的意见中，提到了“开工条件”这个概念。北京高院认为，因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；浙江高院认为，开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定开工日期。（笔者注：此处的“开工日期”具有“工期起算日”的意义）
那么，取得施工许可证是否属于“开工条件”呢？如果“开工条件”应包括施工许可证的取得，则按照北京高院、浙江高院的意见，是否在认定“实际开工日”/“工期起算日”时就应当将施工许可证的取得日期作为考量因素之一呢？
笔者认为，广义而言，发包人应当提供的开工条件包括：
1、施工现场的移交；
2、施工现场具备水、电、通信、交通等施工条件；
3、施工基础资料（如地下管线资料、勘察资料等）的提供；
4、施工所需图纸的提供；
5、施工所需各类许可和批准的取得等；
6、合同约定的其他条件。
因而，施工许可证的取得当然属于“开工条件”之一，而且按照相关法律的规定，它属于法定的开工条件。
但是，若对各地高院的意见进行系统性理解，笔者认为：虽然“开工条件”包括了施工许可证的取得，但在施工单位先行无证施工的情形下，“实际开工日”的认定却依然与施工许可证的取得无关，因为北京高院、浙江高院有关“以开工条件具备的时间确定开工日期”的意见，并不是适用于施工单位先行无证施工的情况的，具体如下：
1、北京高院、浙江高院解答中提及的，开工通知发出时不具备开工条件的情节，应被理解为：施工单位尚未开工（即不存在先行无证施工的情况），建设单位发出开工通知时，开工条件尚不具备的情节。而该等解答中有关“以开工条件具备的时间确定开工日期”的意见，则是指：施工单位因开工条件尚不具备而拒绝按照开工通知的规定开工的情况下，工期起算日应以开工条件全部满足的时点为准，施工单位应当在该时点开工，否则，延误开工的责任由施工单位承担；但是，在该时点之前，施工单位拒绝开工的行为合法有据，开工通知不能作为认定工期起算日的依据。所以说，北京高院、浙江高院解答中的上述意见，并不适用于施工单位先行无证施工的情形；有关法院提出上述意见的宗旨是：在发包人未能依法依约提供开工条件的情况下，赋予施工单位拒绝发包人开工通知的权利，而该项权利的存续期限至发包人负责的开工条件全部达成之日止。
2、在安徽高院的指导意见中，存在这样一段表述，“因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期”。这段表述在结构和内容上与北京高院的解答（“因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期”）近似。在表述方面，安徽高院使用了“因发包人原因导致延误开工”的措辞，该措辞相比北京高院的措辞（“因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的”）而言，能体现工程尚未开工的背景，有助于理解。
3、江苏高院在其发布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》中认为，施工单位延迟开工的原因包括：（1）发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件；（2）承包人无力按时开工，包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等；（3）外部原因，比如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等。对于发包人原因、外部原因引起的迟延开工，不可归责于承包人，承包人可以顺延开工日期而不构成违约。该等意见与安徽高院、北京高院、浙江高院的意见相通，在理解和适用方面可以互相借鉴。
（三）对部分地方高院的相关规定的小结
笔者结合各地高院的规定以及上述分析，就“实际开工日”/“工期起算日”的认定规则，作如下初步小结：
1、在不存在先行无证施工的情况下，若建设单位依法依约提供了开工条件，则“实际开工日”/“工期起算日”应以开工通知/开工令/开工报告为准。
2、在不存在先行无证施工的情况下，若建设单位在发出开工通知/开工令时未能提供法定的或约定的开工条件，且施工单位拒绝开工，则“实际开工日”/“工期起算日”应当以建设单位应提供的开工条件全部达成之时点确定，承包方应在该时点开工，否则延误开工的责任由施工单位承担。
3、若建设单位在发出开工通知/开工令时未能提供法定的或约定的开工条件（包括尚未办理施工许可证），但施工单位未拒绝建设单位的要求并按照开工通知/开工令进场施工的，则“实际开工日”/“工期起算日”原则上以开工通知/开工令为准。
4、施工单位在建设单位发出开工通知/开工令之前即进场施工，无论法定或约定的开工条件（包括办出施工许可证这一条件）是否达成，以实际进场施工的日期作为“实际开工日”/“工期起算日”。
四、有关“工期起算日”与施工许可证不具有必然关联的案例
（一）方升公司与隆豪公司建设工程施工合同纠纷
1、审理法院及案号：最高人民法院，(2014)民一终字第69号
2、裁判日期：2014年12月5日
3、系争案情归纳：（1）施工单位方升公司与建设单位隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2011年5月8日；（2）施工单位方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的开工日期为2011年5月15日；（3）建设单位隆豪公司申报办理的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日。
4、相关争议：施工单位方升公司主张，开工日期应按照《建筑工程施工许可证》载明的开工日期确定，即2011年6月20日；建设单位隆豪公司认为，开工日期应当以《开工报告》确定的日期为准。
5、最高院相关意见：“应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。……虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。本案中，在方升公司、隆豪公司及监理机构均确认开工日期为2011年5月15日的情况下，再以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。”
（二）建筑集团与东顺公司建设工程施工合同纠纷
1、审理法院及案号：最高人民法院，(2013)民申字第862号
2、裁判日期：2013年12月30日
3、系争案情归纳：（1）《建设工程施工合同》约定的开工日期为2004年8月1日；（2）施工单位实际进场施工日期为2004年8月1日；（3）案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间是2004年12月6日。
4、相关争议：施工单位建筑集团主张，开工时间应以《建筑工程施工许可证》核发之日的2004年12月6日为准；建设单位东顺公司主张开工日期为施工单位实际进场之日2004年8月1日。
5、最高院相关意见：“案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间虽然是2004年12月6日，但在核发《建筑工程施工许可证》之前，建筑集团早已对案涉工程进行施工建设，并未影响建筑集团的开工建设，故二审判决认定案涉工程开工日期为2004年8月1日，符合本案履约实际，并无不当。”
（三）太湖新城公司、三兴公司、天主堂建设工程施工合同纠纷
1、审理法院及案号：无锡市中级人民法院，(2017)苏02民终3332号
2、裁判日期： 2018年2月2日
3、系争案情归纳：（1）涉案总承包合同明确约定开工日期为2012年3月19日（以开工令为准），但开工令并未实际开具；（2）根据监理公司开具的《监理工程备忘录》以及当事人的确认，施工单位三兴公司于2012年3月19日已实际进场施工；（3）涉案工程的建筑工程施工许可证于2013年7月18日取得。
4、一审法院相关意见：“涉案总承包合同明确约定开工日期为2012年3月19日（以开工令为准），但开工令至今并未实际开具。根据监理公司开具的《监理工程备忘录》以及双方当事人的确认，三兴公司于2012年3月19日已实际进场施工。关于建筑工程施工许可证的问题，因涉案工程的建筑工程施工许可证于2013年7月18日取得，根据双方提交的证据，在该时间节点之前三兴公司已经完成大部分的施工工程，故以该时间节点起算开工日期，显然与事实情况不符。法院综合涉案工程的客观实际情况，认定以实际开工之日即2012年3月19日作为开工工期起算点。”
5、无锡中院相关意见：“实际工期的认定需结合工程实际开工日期及竣工日期予以确定。关于开工日期，虽然涉案工程施工许可证系于2013年7月18日才取得，开工令至今也未开具，但根据太湖新城公司提供的《监理工程备忘录》以及三兴公司自己的陈述，可以确认三兴公司在2012年3月19日就已进场施工。双方在审理中举证的施工过程中形成的资料也反映在施工许可证取得之前已进行了大量施工。因此，一审法院认定涉案工程的实际开工日期为2012年3月19日并无不当。”
（四）案例小结
根据上述案例，司法实践中，“工期起算日”与施工许可证的取得日期（或其载明的日期）并无必然的关联。若存在先行无证施工的情况，法院以证据能够证明的实际进场施工的日期来确定“工期起算日”，不因为施工许可证的办理期限滞后于实际进场施工的日期而将“工期起算日”推迟至施工许可证办出的日期。
五、工期延误责任的分担问题
根据上文，法院在“工期起算日”的认定问题上不考虑施工许可证的取得时间，那么在计算工期延误天数时就需要将无证施工的期限一并算入。于此情形，建设单位一方面享受了施工单位根据其要求无证提前施工所带来的利益，另一方面又要在追究施工单位逾期竣工责任时通过算入无证施工天数的方式加重施工单位的责任，这样是否会造成了不公平的结果？
事实上，司法实践中，对于法院而言，“工期起算日”的认定和工期延误责任的承担是两码事。一方面，施工许可证的滞后办理不影响“工期起算日”的认定及实际工期的计算；另一方面，有关工期延误责任的承担问题，还是要依据各方过错比例来分担，若工期延误与施工许可证的滞后办理或是建设单位未能提供施工条件有关，则建设单位亦需分担工期延误责任。
笔者查询整理了如下案例中的司法观点，基本能证实上述思路。
（一）太湖新城公司、三兴公司、天主堂建设工程施工合同纠纷案中有关工期延误责任的分担
在上文列举的(2017)苏02民终3332号案件中，一二审法院虽然以实际进场开工日期（而非施工许可证取得日期）作为“工期起算日”，但是对于工期延误的责任却根据当事人的实际过错情况，认定施工单位三兴公司承担40%的责任，发包方太湖新城公司和建设方天主堂承担60%的责任。法院认为，发包方存在迟延办证、未依约签发开工令、迟延交付图纸、设计变更频繁等较为明显的过错，对造成工期延误有较大影响，应当承担工期延误的主要责任。
（二）同升公司与建华公司建设工程施工合同纠纷案中有关工期延误责任的分担
1、审理法院及案号：南通市中级人民法院，(2018)苏06民终785号
2、裁判日期： 2018年8月21日
3、法院相关意见：“施工许可证的取得是工程施工的必要行政审批手续，且合同约定了‘因发包人未能履行开工前办妥相关开工手续导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期’，虽然未取得施工许可证前建华公司进行了实际施工，但必然受到相关行政主管部门的管理限制和其他影响……综合上述情形，能够表明同升公司未在施工前取得行政审批手续、直接分包工程的施工验收以及工程变更对案涉工程的工期进度存有一定的影响。基于此，就案涉工程工期延误的责任承担，酌情认定由建华公司承担50%的责任。”
（三）鑫瑞公司与劳动建安公司建设工程合同纠纷案中有关工期延误责任的分担
1、审理法院及案号：山东省高级人民法院，(2016)鲁民再70号
2、裁判日期： 2016年12月1日
3、法院相关意见：“《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。由此可见，工程施工前，建设单位应当申请领取施工许可证，系法律强制性规定。……鑫瑞公司作为发包方在未办理施工许可证之前，劳动建安公司作为承包方当然有权拒绝组织施工。合同约定开工日期为2012年1月7日，竣工日期为2013年2月7日，而鑫瑞公司实际取得施工许可证的时间为2013年10月31日，远远超过了合同约定的竣工日期。如果劳动建安公司在施工许可证批准之前依法拒绝施工，涉争工程根本不可能按期竣工。实际上，劳动建安公司在施工许可证办理之前已组织施工，有利于工程尽早完成，系对鑫瑞公司的有利行为，但鑫瑞公司在其未履行办证义务的情况下，要求劳动建安公司违规开工，并追究劳动建安公司逾期竣工的责任，对劳动建安公司显失公平，亦无法律依据。”
六、总结
根据部分地方高院的意见以及实际案例，“工期起算日”与施工许可证的取得日期（或其载明的日期）并无必然的关联。若存在先行无证施工的情况，法院以证据能够证明的实际进场施工的日期来确定“工期起算日”，不因为施工许可证的办理期限滞后于实际进场施工的日期而将“工期起算日”推迟至施工许可证办出的日期。
对于法院而言，“工期起算日”的认定和工期延误责任的承担是两个问题。虽然施工许可证的滞后办理不影响“工期起算日”的认定及实际工期的计算，但在分析工期延误责任的分担问题时，建设单位未依法办理施工许可证等过错若对工期延误产生影响，则建设单位亦需就工期延误事宜承担相应的过错责任。
(特别鸣谢本文照片配图提供者小饺子)