法条竞合与想象竞合——第七堂课笔记

在本章中，张明楷教授火力全开了。

1.嫖宿幼女罪

无论如何不能将嫖宿幼女罪与强奸罪的关系对立起来，如果将两句认定为对立关系，在行为发生认识错误、共同犯罪、无法查清幼女是否卖淫女等以上三种情况时就没有办法正确地定罪量刑了。

2.表面构成要素

日本刑法将强奸罪规定为利用暴力、胁迫手段奸淫十三周岁以上女子的行为。我觉得这里的十三周岁就是强奸罪的一个表面的构成要件要素，这个要素仅在区分奸淫幼女罪与强奸罪时是必要的，而在涉及强奸罪的其他方面时，这个要素并不必要。

3.招摇撞骗罪与诈骗罪

大家一般认为，一旦招摇撞骗罪的构成要件包含了骗取财物的要素，那么就可能认为在骗取财物这一点上，招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合。但其实，这种观点是将事实强加给了规范。实际上，招摇撞骗罪是一个扰乱公共秩序的犯罪，招摇撞骗的行为也不需要具体到骗到了谁，更不需要骗到什么东西。甚至可以认为，在法条中，招摇撞骗这四个字都是多余的，法条只要求冒充身份。

不同意。不存在没有非法骗取财物或其他非法目的冒充身份。如有，也会因情节显著轻微不认为是犯罪。

4.刑法的章法

我认为，在法条竞合时重法优于轻法还是特别法优于普通法的适用规则，与罪刑法定原则没有关系。

在德日刑法学中我也的确没有看到过在法条竞合的普通法与特别法二者的适用上，有人提出重法优于清轻法的原则。但是他们的刑法制定的很有章法，比如在德国除了故意杀人罪的普通法条之外，谋杀罪、得承诺的杀人罪是特别法条。

凡是符合特别法条的行为一定符合了普通法条的构成要素。在刑法规定得如此有章法的情况下，怎么会有人认为特别法条不优先适用呢？但是再看看我们国家的刑法，本来特别条款具有更为严重的违法性，应该处罚加重的，却规定了一个较普通法条还要轻的法定刑。这个时候就不能照搬外国的理论，认为“既然立法者样规定了，就意味着立法者认为对这种情况应该处罚更轻”。

我觉得周老师提出的“容易发生”这个理由比较牵强，盗窃比诈骗更容易发生，为什么司法解释中，盗窃的起刑数额反而不是更高呢？“一旦实施，数额就较大”的理由，也不成立。例如，信用证诈骗的行为一旦实施，数额比其他金融诈骗罪都要大，可是现有的信用证诈骗中，法律并没有数额较大的起刑规定。

5.保险诈骗罪与普通诈骗罪

我之所以主张这种情况下可以定普通诈骗罪，就是因为我认为司法解释对保险诈骗罪起刑点规定的过高了，相较诈骗罪而言，这种行为侵犯了两个法益，危害性更重，结果规定的起刑数额还更高。司法解释规定集资诈骗罪的起刑点是10万元，那么，集资诈骗99999元的就不构成任何犯罪，这是我无论如何都不能认同的。如果认为上面的这些不合理现象需要等待司法解释或者立法的改变来完成，那么，刑法解释学还有什么存在的空间？

有理想！

6.事实与规范

将事实与规范混淆的做法，是我国学界与司法实务中普遍存在的问题。例如，在四川就发生了这样一起案件。组织卖淫的人，让手下将嫖客钱包中的钱换成了假币。司法机关将组织卖淫者仅定了两个罪：组织卖淫罪、持有假币罪。为什么不在多定一个盗窃罪呢？我估计他们采用的是这样一种思维：嫖客钱包中的真钱换成了假币的行为，是以假币换真币的行为，以假币换真币罪的主体是金金融机构工作人员，而组织卖淫者不是金融机构工作人员，所以他们的这个行为就不构成任何犯罪了。显然司法机关根本没有用盗窃罪的构成要件对该事实进行规范的判断，看其是否能够符合盗窃罪的构成要件。

7.五问立法者

不能说立法者这样立法来我们就只能这样解释这种很单纯的法律实证主义和对形式主义的观点是我不能接受的拉出一个立法起草者来问问，你认为即使嫖宿幼女致幼女死亡的，也只能定嫖宿幼女罪吗？为什么不能按强奸罪第三款定罪呢？你不知道嫖宿幼女也会致人死亡吗？你不知道嫖宿幼女本身就是奸淫幼女吗？你不知道有人会多次嫖宿幼女吗？

8.莫衷一是的罪数理论

团藤重光老先生在他的教科书里，谈到法条竞合吸收关系时，也是举了开枪杀人时打破被害人的衣服的例子，他认为这种情况下，器物毁损罪被故意杀人罪吸收了。到了讨论想象竞合的部分时，他举的是用炸弹杀人同时把建筑物毁坏的例子，认为这个时候是想象竞合。我觉得这两个例子并没有实质性的差异，却一个被定为法条竞合，另一个被定为想象竞合，这是没有道理的。

9.罪数阶梯

山口厚教授设置的阶梯是：单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪、并合罪、单纯的数罪。考虑到了社会一般观念，也考虑到了行为触犯数个法条的常发性，还是比较合理的。我为了使问题简单，就设立了两个阶梯——单纯的一罪与拟制的一罪。包括的一罪中的轻罪是可以忽略不计的，科刑上的一罪中的轻罪还是值得评价的。