一、问题的提出
案例一：在张女士上诉张先生离婚纠纷中，男方曾以感情破裂为由诉至法院要求离婚，法院驳回了其诉讼请求。后男方再次起诉要求离婚，女方提交了男方书写的悔过书两份，称男方在婚姻存续期间和婚外异性有不正当关系，并据此要求男方赔偿其精神损害抚慰金15万元。一审法院判决准予离婚，但认为此忏悔书虽然可以证明男方与其他异性发生过不正当男女关系，但尚不构成法律规定的应当予以损害赔偿之情形，故对女方主张的精神损害抚慰金未予支持。二审期间，男方对悔过书的真实性无异议，但称系女方逼迫其所签，但没有提出相关的证据。二审法院认定男方系离婚中存在过错的一方，在法院主持下经调解由男方给付女方精神损害补偿款5万元。
案例二：1996年3月，丁某与马某认识并登记结婚。婚后因丁某不孕，婚姻出现裂痕。2004年5月，马某与朱某认识，并成了相好。丁某得知这一情况后便决定离婚。为了证明对方存在过错并能够获得精神损害赔偿，她安排其弟跟踪马某，偷拍下马某与朱某关系亲密的一些镜头，以此作为丈夫与其他异性存在不正当关系的证据。丁某2004年9月将马某告上法院，请求判决他们离婚，并判令马某赔偿其精神损失费两万元。诉讼过程中，丁某向法庭出示了马某与朱某同居时的亲昵照片及资料。而马某却认为丁某派人对其跟踪，偷拍他和朱某的一些照片，侵犯了他的隐私权，证据不合法。法院审理认为，丁某提供的证据因为是第三人通过跟踪、偷拍的手段所得，侵犯了他人隐私权，该证据不具有合法性，故不予采纳。经法庭主持调解，丁某放弃了精神损害赔偿诉求，法院判决准许丁某与马某离婚。
案例三：陈某诉妻子成某离婚案在上海南汇法院审理期间，成某获悉丈夫在安某租赁的房屋内后，便邀自家亲戚王某等3男3女到该房屋内，拍摄了安某和陈某同睡一床的照片。同去的3名男性将陈某围住，成某打了安某的耳光，并按住安某不让她起床。王某剥去了安某的内衣，安某用毯子遮盖自己的身体，在与成、王两人的争执过程中，臀部外露。为此，安某诉至法院，要求成、王二人因为对她的侮辱行为赔礼道歉并赔偿精神抚慰金5万元。法院认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，成某调查收集丈夫陈某不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应合乎法律规定。成某和王某在安某租赁的房屋内捉奸，侵害了安某的人格权，构成了对安某的精神损害，成、王二人对此应承担民事责任。
婚姻以两性的忠贞不二为基础和核心，无论是从传统的家庭伦理还是道德、法律出发，忠实义务不仅是对双方的约束，更是对婚姻的保障，也是全社会对家庭道德的底线要求。如果涉及婚外性行为或是婚外同居行为，无疑严重损害夫妻之间的相互信任，严重侵害夫妻之间的感情，动摇婚姻的基础，必然给对方造成精神痛苦。婚姻家庭案件中，涉及婚外同居、婚外性行为的情形会影响到过错的认定，直接关系离婚诉求是否能得到法院的支持，且关涉财产的分割、婚姻损害赔偿，所以案件双方当事人将取得该类证据视为把握婚姻案件的利器。但是这类证据因为极具隐蔽性，取证十分困难，证明标准也非常高。为了取得该类证据，有些当事人甚至采取了不当的方式，该类证据的采信直接关系到配偶权与隐私权之间的冲突较量，法官对此存在着不同的认识。对于该类证据如何采信，应明确其认定规则，是摆在法官面前不可回避的难题。
二、隐私权证据的特征
其一，隐秘性。涉及婚外同居、婚外性行为的情形，主要存在于婚姻过错一方与第三人之间，通常不愿为外人所知晓，且性行为本身主要存在于私密的空间，取证的难度非常大。
其二，爆炸性。夫妻之间互负忠诚义务，婚外性行为自然为婚姻所不允，可能会直接导致婚姻的解体。通常诉讼中一旦夫妻一方在庭审中举证另一方存在婚外性行为，将在离婚诉讼中占据绝对优势，可达一击制胜之功，所以非过错方对取得该类证据可谓不遗余力，全面采集相关信息，甚至采取不正当的手段，如跟踪、偷拍、窃听、暗访、捉奸等形式，过错方以证据的非法取得进行对抗，使得法院对该类证据的采信存在争议。
其三，波及性。夫妻过错一方存在婚外情，无过错方取得的直接证据，在能够直观展示一方过错的同时，必然会牵涉到第三人的隐私，无过错方采取不当手段取得证据及对证明事实的不当扩大，必然会侵犯第三人的隐私权益，无过错方的维权与他人的隐私权之间必然发生碰撞，这也给法院的认定带来困难。
其四，形式多样性。实践中该类证据十分繁杂，可谓五花八门，如(1)过错一方或婚外异性作出涉及婚外情行为的书面材料；(2)过错方与婚外异性亲密关系的各种照片；(3)反映婚外情内容的录音录像等视听资料；(4)手机短信、通讯软件聊天记录和电子邮件等；(5)关于过错方与他人租房相关单据、同居区的邻居、保安等服务人员的证人证言、警方的笔录等其他证据。这些证据中除了极少数直接反应婚外性行为或婚外情事实，大多都是碎片性的，且存在保存困难、稳定性差、易删减编辑、难以辨明身份等特点。
正是基于以上特征，使得主张过错方取得直接证据难度大，对于碎片化的零星证据，法官不得不根据自己的生活经验、专业知识和逻辑对这些证据作出符合社会常理和生活法则的判断。对于不当证据，也直接要求法官对其背后隐含的法益进行博弈取舍。
三、隐私性证据的证明标准
(一)高度盖然性原则
法律事实来源于生活真实，但生活真实具有不可逆性，无法还原，所以法律事实不可能复制生活真实，让法律真实回归生活真实也是不可能的，故而民事诉讼中分配证明责任，要求达到生活真实的原本状态也是强人所难。通常，民事诉讼的证明标准只要求达到高度盖然性的程度。法官应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
如某案中通过法院调查的开房记录看，妻子多次与同一异性在外地出差期间共居一室，丈夫称妻子存在婚外性行为，妻子辩称入住标准间，共居一室是为了省钱，人各一床别无其他。对此，法院认为生活中确不排除存在这种纯洁男女关系的可能性，但是，根据查明的事实，二人原属同事关系，均为已婚青年男女，开房同居时间多在外地城市出差期间，且根据法院调取的开房记录及妻子的自认，双方存在长期、多次同宿一室的事实，根据逻辑推理和日常生活经验，丈夫主张妻子存在婚外情行为的事实更加符合生活常识。此外，婚外情行为既为社会道德所谴责，在离婚纠纷中有此行为者往往会处于不利的地位，同时，婚外情行为又是极为私密的行为。考虑到道德约束及离婚诉讼中的法律成本，涉事当事人往往会极力掩饰相关痕迹，以至于受害方发现确切性接触证据是极其囷难的。此种情况下，要求提供确凿无疑的证据，显属过苛。法院认为丈夫提供证据的证明力已具有明显优势，足以证明其主张，依法予以采信。
通过以上的案例可以看出，隐私性证据的证明标准应该是高度盖然性。这个高度盖然性又不太好把握，可以说是仁者见仁智者见智，简单说来就是达到常人的证明标准，通过证据显示的碎片，能够让一般人相信存在婚外性行为或同居的事实。
从证据质的层面上看，无论证据的数量如何齐全，任何证据都不等于案件事实本身。不管何种证据材料都只能是对民事纠纷事实一个侧面(指真实合法的证据)甚至是歪曲的反映(典型的如伪证)。再从证据量的层面上考察，民事诉讼中通过证据调查所能获取的全部证据，“就像一个花瓶打破后的有限碎片，正如你无法找到所有的碎片，从而重新拼起一个完整的花瓶一样，凭借这些事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间或多或少的差别总是不可避免的。”因此，尽管证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，但这种主要依靠法官或民事纠纷裁决者个人的主观意识与经验知识来对事实碎片进行必要的挑选与组合，以最终确定民事纠纷事实的过程不可避免地要带来另外一个问题，即如何在最大限度上抑制裁决者主观随意性，以保证通过事实碎片重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低，并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。
(二)不同类型证据的证明效力
1.录音录像证据。能够比较感官比较直观地反映事件的真相，该类证据通常是隐私性证据中的王者，一旦提供了性行为内容或是自认存在性行为的证据，法官采信的可能性极高。但此类证据又有剪辑的危险，所以应当给予对方异议的权利，必要时应当提起鉴定。
2.聊天工具证据。如短信、微信、QQ聊天记录等等，通常情况下，对方常以不知情，不是自己所发为由进行抗辩，对此，因为聊天工具、手机具有专属性，聊天工具通常都会设定密码，具有高度的保密性，手机在日常生活中也是机不离身，具有人机合一的特点，所以如果一方能够提供以上证据，已属十分不易，如果聊天内容能够证明对方与第三者之间存在高度亲昵的关系，虽不能直接反应存在婚外情的实质行为，但也能根据生活常理进行推断。
3.照片。照片反映的内容虽然多不会是实质内容，但如果存在牵手、拥抱、接吻等超出一般男女礼仪的行为，更有甚者在公众场合出现以上行为，或是多次共同出入宾馆、单元楼等私密性场所，亦能作出认定。
4.证人证言。如果同居区的邻居、保安等服务人员的证人证言、警方的笔录等其他证据，能够反映过错方的不当行为的，也应认定。
(三)经验原则的适用及自由心证的开展
在法官的理性思维中，合法性为其思考的中心与重心，当然它并不等于科学无误绝对的真理，而是内应于法律职业客观要求的独特思维，即合法性思考。所以法官审理婚姻家庭案件时更应借助自己的专业化知识，通过司法经验对事实进行甄别还原，根据生活经验，按照通常人的标准去认识，利用法律规则进行评判。如不存在直接反应存在婚外情证据的情况下，法官可以通过其他证据所反映的细节运用生活经验法则进行碎片放映，形成电影画面，进而作出判断。这里有一则台湾法院的案例，“最高法院”95年度台上字第234号判决称：“通奸之足以破坏夫妻间之共同生活而非法之所许，此从公序良俗之观点固可断言，惟本件原审既未认定上诉人与诉外人杨女间有‘通奸’之行为，得否仅以上诉人于特定期间内与杨女有密切电话通联、其机车多次停放杨女住处楼下、杨女之母与他人之录音对话显示上诉人与杨女交往，及上诉人与杨女先后四次同班机出入国境，即谓上诉人与杨女之交往已逾越通常男女社交礼仪范畴，违背夫妻之忠贞义务，而故意以背于善良风俗之方法，侵害被上诉人基于配偶关系之身份法益，并令上诉人依民法第一百九十五条之规定，赔偿被上诉人非财产上之损害，亟待进一步厘清。原判决未详加审酌，所为上诉人败诉之判决，自属难昭折服。”或直接反应的证据因不合法性不予采信的情况下，法官虽对该证据不予认定，但基于婚外情或婚外性行为客观真实的存在，可以对内心确认进行补强，对存在其他片面性证据进行肯定性的认识，即使除此外别无其他证据，也可通过其他方式对无过错方在财产分割时进行倾斜，以达救济无过错方之目的。
但是需要注意的是，法官应当向双方当事人及社会公开其心证的过程，避免心证黑箱的存在，这直接体现在裁判文书的说理上。具体而言，说理部分应当重点加强以下几个方面的工作：(1)尽量准确地归纳双方当事人的诉辩主张和争议焦点，对双方的各个观点是否采纳、各个主张是否支持，一一作出详尽说明；(2)尽量完整地反映双方当事人各自举证、互相质证、法官认定的过程，对法官采信相关证据的推理论证过程进行详尽说明，对法官采纳相关观点的理由进行严格分析；(3)不仅要正确适用法律，更要作好具体法条的法律解释和适用理由的法律论证工作；(4)如需运用经验法则进行事实认定，则必须更加充分注意推论的严谨性和合理性；(5)在修辞上需注意裁判文书的可接受性，可适当引入道德沟通部分。如此才能增强文书的说服力，才能使双方当事人信服，起到良好的社会示范效果，避免信访的发生。
四、隐私性证据的排除
现代社会各国均将婚姻关系纳入到了法律的调整范围之内，男女双方以长期共同生活为目的，依据法律规定的条件和程序缔结婚姻后，其合法的配偶关系即受到法律保护，在配偶双方之间产生配偶权。法律规定的配偶权内容非常广泛，具体而言包括了配偶姓名权、配偶人身自由权、配偶住所选择权、配偶间同居的权利、要求配偶忠实的权利、配偶间的日常家事代理权等内容。这里的要求配偶忠实的权利集中体现为性的专属性，即夫妻之间除了与对方为性行为之外，与其他人不允许之，相互忠实是一项法定义务而非单纯的道德要求。首先，从传统婚姻家庭概念理解，男女双方必须以永久共同生活为目的才能缔结婚姻。只有在相互忠实的基础上，男女双方才能实现永久共同生活的目的，婚姻才有存在的基础。可见忠实是婚姻生活最基本的要求，所以婚姻要求配偶之间必须相互忠实，配偶一方要求对方承担忠实义务也就是配偶权最为基本的内容之一。其次，从婚姻法的相关规定来看，第三条明确规定，“坚持一夫一妻原则，必须禁止重婚和有配偶者与他人同居的行为。”第十条还将重婚作为婚姻无效的第一种原因；还在第三十二条将重婚和有配偶者与他人同居作为离婚的法定条件。虽然婚姻法对没有达到以上程度的婚外情、婚外性行为作出明确的禁止性规定，但这类情形明显是对夫妻性的专属性的侵权，对无过错方的伤害是难以弥补的，对家庭稳定和睦的破坏性是致命的，也为社会伦理道德所不容。
婚外情发生在过错方与第三人之间，反映这类情形的证据也必然会涉及第三人关于性的隐私权，隐私权与配偶权必然会在婚姻家庭纠纷案件中产生交锋。隐私权是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。在我国隐私权已经为立法所保护。例如，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，运用名誉权的保护方法对隐私权进行保护，对隐私权采取间接保护的模式。侵权责任法第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第二款中将隐私权纳入到民事权益的范畴。隐私权作为人的基本权利之一，自然人无论是婚前还是婚后都当然地享有隐私权。对于夫妻而言，婚外性行为是一种不道德的行为，甚或因重婚或婚外同居而构成违法犯罪行为，行为主体当然不愿意他人知晓二人之间的秘密，婚外性行为是行为主体二人的私事无疑。因此，婚外性行为当然属于个人的隐私。这种人格权是一种法律上的权利，不受不法僭用或侵害，不得以可能造成一般人的精神痛苦或感觉羞辱之方式非法侵入。与性隐私权对应的，即权利主体以外的所有不特定人，都负有对他人涉及性行为的隐私不予侵入、窥视、干扰、刺探、调查、擅自公布并严格保守秘密的义务。
隐私性证据的取得是无过错方对其配偶权的行使，但必然会触及过错方与第三人的隐私，二者的界限为何，是法官不可回避的难题，在保证夫妻配偶权与隐私权之间进行权衡取舍。所以，对于隐私性证据的采用，应当强调合法性，非法证据因其本身不合法性和恶性的示范效应，不为法律及社会所提倡。
1.取证主体。对隐私进行取证的主体，包括有权主体和无权主体。有权主体是指有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体，包括法律赋权主体、合法知情主体、隐私侵权主体三种类型。无权主体则是没有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体。有权主体调查他人隐私不视为侵权，取得的证据可以作为合法有效的证据使用；无权主体调查他人隐私则视为侵权，取得的证据为非法证据应予以排除。婚姻家庭案件中，夫妻一方是另一方性隐私的知情者，是性隐私的有权取证主体，如其本人跟踪偷拍，偷拍到的证据是合法证据，法院应当依法采信。这除了其跟踪到自己家中偷拍，而且，即使在公共场所，比如公园、郊外等，甚或是跟踪进入发生不正当关系人的私人隐秘场所，如果不是事先潜入蹲点，其偷拍到的证据，都可作为合法证据予以使用。但是，这种知情权具有专属性，附随其人身，不得转授他人。如果婚姻一方委托他人跟踪偷拍，此他人因不是法律赋权主体，也不是合法的性知情权主体，同时也不是性隐私侵权主体，非有权取证主体，其所取得的婚外性行为的证据理应排除，因为该委托授权侵犯了他人的性隐私权，而且，客观上有造成他人隐私泄露扩散的严重风险隐患，故法院应依法优先保护性隐私权，禁止以第三人跟踪偷拍的方式捉奸。
2.被取证主体。被取证主体一般包括隐私的权利主体和知情主体。隐私的权利主体可以对自己的隐私进行收集固定并加以公开利用或不公开利用，只要不违反公德良俗，法律一般都是允许的。比如，丙女为了取得其丈夫甲男与第三者乙女二人婚外性行为的证据，不是直接向甲乙二人取证，而是找到知情的第三人，比如照相馆，要求其提供甲乙二人有亲昵行为的合影照片，则照相馆有权拒绝。因为照相馆只是知情主体，无论是从商业权保密角度还是隐私权保密角度，都无权向他人提供客户的照片。同时，丙也没有向知情的第三人照相馆取证的权利。但是，如果是法律赋权机关比如法院在办理离婚案件中需要查证案件事实，则有权向知情的第三人照相馆调取甲乙二人的照片作为定案依据。
3.取证的手段。有权主体在需要获取他人性隐私时，其采取的手段也必须是合法正当的，以避免侵害他人的合法权益。无论是采取现场捉奸直拍还是采取秘密窃录，都必须注意保护性隐私权人的合法权益。如侵入他人居住范围的捉奸行为构成侵权，因为虽然夫妻一方存在婚外性行为的知情权，但是无权侵入第三者的住宅获取现场证据，更不应该安排其他无权利的人现场入室获取证据，这种行为严重侵犯了性隐私权。除私人住宅之外，到宾馆现场捉奸或者是偷偷安装窃听录音录像设备也不被允许。但是如果受害者是在自己的住宅卧室内获取证据，不存在侵入他人住宅的性隐私侵权行为，不论是现场直拍还是偷偷安装窃听录音录像设备，都是一种完全合法的取证行为。
五、隐私性证据的法律后果
隐私性证据证明的事实一旦为法官所采信，必然会成为离婚案件中的杀手锏，成为判断感情破裂的标准，法官在财产分割方面通常也会同情无过错方，予以多分。虽然可能非法证据不被法院所采纳，但是证据本身反应的内容足以加强法官内心对婚外情或同居事实的确认，从而起到与合法证据相同的效果。
(一)离婚
婚姻法第三十二条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。婚姻法对离婚要求的标准是感情确已破裂，与婚外性行为有关的，法定达到离婚的标准是重婚或有配偶者与他人同居，但司法实践中几乎无一例外，只要一方存在婚外性行为，另一方提起离婚诉讼，法院均确认感情破裂，判决离婚。
(二)财产分割
婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。婚姻法确定的标准也是非常高的，只有达到重婚或同居标准才能提起财产损害赔偿。但是司法实践中，无过错方是离婚诉讼中的弱者，法官通常会同情弱者，在分割财产时会适当照顾无过错方，无过错方要求精神损害抚慰金的，法官也会酌情予以考虑。这一考虑虽然没有明确可以援引的法条予以支持，但并不违反法律的规定，因为最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(法发[1993]32号)开篇即明义：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照婚姻法、妇女权益保障法及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”从该表述可以看出，照顾无过错方是离婚中财产分割的原则之一，法官对无过错方予以倾斜，并不违反法律的规定。如此把握分割尺度亦符合公众的价值取向，合乎公平理念，更易于为公众所接受。
