非法进行胎儿性别鉴定，原来不构成犯罪！

非法进行胎儿性别鉴定，原来不构成犯罪！

裁判要点：

1、已取得执业医生资格，并在医院注册，此时虽在没有医疗机构执业许可证的诊所执业，也不属于未取得医生执业资格的人；

2、做胎儿性别辨认行为，不属于非法进行节育手术罪中规定的“进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术、摘取宫内节育器”行为；

3、“情节严重”一般是指，长期或多次为妇女进行上述手术造成妇女怀孕或者流产的；非法获利较多的；经行政处罚仍然非法从事上述活动的；在局部范围造成性别失调的；在当地造成恶劣影响的。而仅为张某某一人做过终止妊娠手术的行为，不属“情节严重”。

原判认定：2007年12月26日被告人代某某取得执业医师资格，2009年6月12日取得医师执业证书。2012年3月12日代某某在临泉县华康医院注册，但未在该院执业。2011年9月以来，代某某在未取得《医疗机构许可证》的“代某某诊所”执业（未在该所注册），使用B超机，先后给何某某、陈某某、韦某某、秦某某、蒋某某、王某等孕妇做胎儿性别辨认，并告知胎儿性别。2012年3月6日，代某某使用B超机非法给孕妇张某某鉴定胎儿性别。同年3月11日，代某某再次给张某某做B超检查后，确定胎儿为女婴，给张某某做了终止妊娠手术，并收取张某某终止妊娠手术费、胎儿性别鉴定费共计960元。

原判认为：被告人代某某在未取得《医疗机构执业许可证》的场所执业，也未在该执业场所注册，擅自为他人进行选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪。

辩护理由：

1、上诉人代某某以其已取得执业医师资格证书，诊所虽未取得医疗机构执业许可证，但诊所不是其开办的，其不具有非法进行节育手术罪的犯罪主体资格。

2、其为何某某、陈某某等人做胎儿性别鉴定的行为不构成犯罪。张某某因自己服用流产药物，到诊所就医，其母亲代某某为张某某进行了清宫手术，而不是其做的终止妊娠手术。要求二审对其宣告无罪。

无罪理由：

经二审审理查明，原判认定上诉人代某某使用B超机，先后为何某某等六名孕妇做胎儿性别辨认，并告知孕妇胎儿性别。以及为张某某做胎儿性别辨认并终止妊娠手术的行为，依法不构成犯罪。其理由：

1.《刑法》第三百三十六条第二款规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，构成非法进行节育手术罪。从卷宗证据看，上诉人代某某于1999年毕业于淮南工业学院临床医学专业，2007年12月26日取得执业医师资格，2009年6月12日取得医师执业证书。2011年9月在其母亲开办的“代某某诊所”执业，2012年3月12日在临泉县华康医院注册，其虽未在该院执业，但其已具备了医师从业资格，并从事了医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。其不属于《刑法》第三百三十六条第二款规定的未取得医生执业资格的人。不具备该罪的主体资格。

2.该罪的表现形式是为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术、摘取宫内节育器，情节严重的行为。原判认定，上诉人代某某使用B超机，先后给何某某等六名孕妇做胎儿性别辨认的行为，不是《刑法》第三百三十六条第二款规定的四个行为之一。依法不应当认定为犯罪。

3.根据上述法律规定，非法进行节育手术的行为，必须达到“情节严重”的程度，才能够成犯罪。司法实践中，“情节严重”一般是指，长期或多次为妇女进行上述手术造成妇女怀孕或者流产的；非法获利较多的；经行政处罚仍然非法从事上述活动的；在局部范围造成性别失调的；在当地造成恶劣影响的。

原判认定，代某某仅为张某某一人做过终止妊娠手术的行为，不属“情节严重”。依法不能认定为犯罪。

本院认为，上诉人代某某为已取得医生执业资格的人，其为孕妇进行胎儿性别辨认的行为，不符合非法进行节育手术罪的犯罪构成要件，原判认定其为张某某非法实施终止妊娠手术，尚达不到情节严重，依法不能认定为犯罪。