第78天，我得努力奔跑才行啊，坚持写够365天。
今天要针对昨天旁听的二审案件写一篇关于量刑的学习性日记。
量刑对于定罪，是整个审判工作两个环节之一。---张明楷
（ps：智商不够，读书来凑。）
接下来我将按照《如何阅读一本书》中介绍的方法来阅读张明楷《刑法学》第十三章刑罚的裁量。
首先，这是一本理论法学书籍（科学类理论作品），因而我今天所看的《刑罚的裁量》一章自然也是偏理论性的。本书会就同意事项列举多家学说观点，最后再提出本书观点，作为初学者要尤其注意“我们认为...","本书观点（认为）..."等字眼。（《如何阅读一本书》之分析阅读的第一个规则---你一定要知道自己读的是哪一类书，而且要越早知道越好。）
第二，本书以《刑法》法规为脉络，对刑法学做了一个全面的阐述。《刑罚的裁量》也是对应于《中华人民共和国刑法》第一编总则之第四章刑罚的具体运用。（《如何阅读一本书》之分析阅读的第二个规则---使用一个单一的句子，或最多几句话来叙述整本书的内容）
第三，《如何阅读一本书》中介绍的第三个规则是，将书中重要篇章列举出来，说明它们如何按照顺序组成一个整体的架构。这个规则有套公式，（1）作者将全书分成五个部分，第一部分谈的是什么，第二部分谈的是什么，第三部分谈的是什么，第四部分则是另外的观点，第五部分又是另一些事。（2）第一个主要部分又分成三个段落，第一段落为X，第二段落为Y，第三段落为Z。（3）在第一部分的第一阶段，作者有四个重点，第一个重点是A，第二个重点是B，第三个重点是C，第四个重点是D等等。
现在我将这个规则应运到《刑罚的裁量》一章的阅读中，作者将这一章节分为六个部分：
一、量刑概述；
二、量刑情节；
三、量刑制度；
四、量刑方法；
五、数罪并罚；
六、缓刑。
此次阅读目的有三：一是查找自首认定的情形，由目录可知，有关自首的内容在二之四；二是结合理论知识判断“李某诈骗案中，李某在一审期间积极赔偿被害人损失，并取得其谅解的行为”属于何种量刑情节；三是综合来看对于李某一案应该如何量刑。
第一节 量刑概述
一之一：量刑概念；
量刑的内容：1、决定是否对犯罪人判处刑罚；
2、在决定判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚（选择刑种）、判处多重的刑罚（确定刑度）和是否立即执行（是否缓期执行）；
本次阅读目的即是了解适用缓刑的情形，用以判断昨日旁听之案件是否能适用缓刑。
3、在一人犯数罪的情况下，量刑还包括如何并罚的内容。
一之二：量刑原则；
一之三：量刑基准；
一之四：量刑根据。
第二节 量刑情节
二之一：量刑情节的概念；
二之二：量刑情节的分类；
二之三：累犯；
二之四：自首；（李某诈骗案中主要争议焦点就是，李某委托他人代为报案自首的行为能否认定为自首，所以本部分内容需要重点阅读。）
在李某诈骗案的二审庭审过程中，公诉人在法庭调查环节问了上诉人（李某）5个问题，其中一个问题就是“你为什么要委托他人将自己的案情报告给公安机关，而不是自己报告？”“你有伤吗，你有病吗？”当时坐在旁听席上的我倍感困惑，为什么公诉人要问这个问题。后来法庭辩论环节，公诉人提出“上诉人在无病无伤的情况下委托他人代为向公安机关投案，不应认定自首。”“而且根据某某派出所出具的抓获经过，李某被抓之时意欲回家而非前往公安机关投案自首。”“种种迹象都表明李某的行为不符合自首的成立条件。”
书中将自首分为一般自首与准自首，准自首不在本案探讨范围内，暂不论述。我们先看书中介绍的一般自首的成立条件，所依据的刑法规定及相关司法解释。
一般自首的成立条件有两项内容，一是犯罪后自动投案；二是如实供述自己的罪行。
结合李某诈骗案，我们来分析一下李某的行为是否属于自动投案。
李某的诈骗行为发生于2015年3月，一个月后，公安机关接到受害人的报案，之后李某前往广东打工。在广东打工期间，李某委托其朋友电话联系办案民警，表示出有投案自首的意愿。
2017年年初李某回老家，但是他一直在家待了十几天未亲自打电话给公安机关表明其有投案自首的意愿，也没有及时去公安机关或是当地政府投案自首。
某某派出所提供的抓捕经过，该派出所的民警在日常的走访工作中，发现李某的踪迹，然后在其家附近蹲点，最后将其抓获归案。李某当时准备回家参加亲戚的白事，而不是要去公安机关投案自首。
不得不说，很多证据都对李某不利。
自动“投案”，一般应是犯罪人直接向有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信投案的，也应视为投案。
思考：1、李某请朋友代为打电话投案的情况是否属于先以电信投案？
2、公诉人提出，“李某于2016年大年三十回到老家，并在家中待了十多天，这表明李某虽有投案自首的意愿，却没有充分表现出投案自首的积极性与主动性，最终又是被抓获归案的。因而不能认定其有自首情节。“这里，司法机关是否应该出于人文关怀，体谅下李某与家人团聚的的需求，不要因此而否认其投案的积极性与主动性？
3、公诉人只询问其是否因病、因伤而委托他人代为投案，而没有讨论其是否是为了减轻犯罪后果才决定先委托他人代为投案。本案中，李某去广东打工，并以打工所得来赔偿受害人的损失这一行为是否算是"为了减轻犯罪后果"。个人认为李某不亲自打电话投案，可能是担心公安机关借此定位，并将其抓获归案，而不给予其”减轻犯罪后果“的时间。
4、公安机关内部是否存在为了绩效考评而互通消息的情况?
5、在公安机关的抓获经过中写到，"本所民警某某在日常走访调查中了解到李某已经回家，便采取措施在其住所附近蹲点守候......",对此辩护人是否有必要申请法院向当地及村民调查核实，近期是否有民警走访调查李某的行踪，抑或是某某派出所是得到内部消息“李某要回来自首”才出动警力将其在投案之前就先行抓获归案？
二之五：坦白；
二之六：立功；
二之七：量刑情节的适用；
二之八：间接处罚的禁止。
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