案例笔记：什么情况下可以主张单位违法解除劳动合同

在劳资纠纷中，主张单位违法解除（终止）劳动合同是很重要的一项内容。如一旦确认，则员工往往能占据主动：一是可以要求单位继续履行劳动合同；二是如果不要求继续履行，或者劳动合同已无法继续履行，也可按经济补偿金两倍标准要求赔偿金。那么什么情况下可主张单位违法解除劳动合同呢？

一、除了依法解除，剩余的都是违法

违法解除（终止）劳动合同，指的自然是违反《劳动合同法》。那么《劳动合同法》又规定了哪些“合法”解除或终止的情形呢？这些内容主要在《劳动合同法》第四章“劳动合同的解除和终止”中，其中涉及单位一方的，主要包括以下几种：

一是双方协商一致解除合同（第三十六条）。

二是单位随时辞退员工的情形（第三十九条）。包括：试用期不合格、严重违反规章制度、严重失职舞弊造成重大损失、同时与其他单位有劳动关系、采取欺诈胁迫手段或乘人之危强迫单位签订劳动合同、依法被追究刑事责任等。

三是单位提前三十天辞退员工（或代通知金）情形（第四十条）。包括：患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；不胜任工作，经培训或调岗后仍不能胜任；客观情况重大变化，致使合同无法履行，经协商不能就变更合同达成一致。

四是单位经济性裁员（第四十一条）：破产重整、经营困难、转产调整、技术革新、经营调整、客观环境发生重大变化等。

五是合同终止（第四十四条）。包括：合同期满、劳动者退休或死亡（含宣告）、单位破产关门。

以上这些，就是《劳动合同法》规定的，单位可依法解除（终止）劳动合同的主要实体条件。另外，对单位也规定了一些程序性条件或禁止性条件，比如：单位单方解除劳动合同的，应当事先通知工会；裁员必须向工会或全体员工说明情况，听取意见，并将裁员方案报当地劳动部门；职业病、因工伤部分或全部丧失劳动能力、医疗期、妇女孕期产期哺乳期、老员工连续工作满十五年且离退休不满五年的，也不能按第四十、四十一条解除。

二、违法解除（终止）劳动合同的表现形式

理论上，除去上述合法的，剩余的就都是非法的了。但具体又表现在以下三种情况：一是完全不符合上述任何一种实体条件。也就是没有任何合法的理由，就把人给辞了。二是形式上符合上述某种实体条件，但本质上没有。比如单位说你严重违反规章制度了，但实际上你并没有。三是形式上和实质上都符合上述某种条件，但程序上存在问题。比如你确实违反规章制度了，但这个规章制度并没有经过民主程序或者公示告知程序，或者应该提前三十天通知但既没有提前三十天，也没有多给一个月工资作为补偿。

从实践情况看，单位违法解除劳动合同，主要出现在以下几种情形：

一是协商不一致后，单位无任何理由的强制辞退员工。

不少小公司往往如此，一言不合就让人滚蛋，事后却东找一个理由西找一个理由没一个站得住脚的。比如，某单位在与员工补签劳动合同时，要求员工先签署一份不知所谓的声明，遭到员工拒绝后马上书面通知员工“自明日起不用来本公司上班”了，结果被员工告上仲裁委判定违法解除劳动合同成立，赔了一万五千多。

二是以严重违反规章制度为由，强制辞退员工。

这是有点规模的公司最喜欢做的事情，懂点劳动法，制定有苛刻的规章制度，动辄拿制度说事。比如，某员工因在工作中与同事争执，发生肢体接触，就被公司认定为“打架斗殴”，严重违反规章制度，给辞了。结果法院认为，双方肢体冲突尚不足以构成严重违反规章制度，而且公司也没辞退“打架斗殴”的另一方，处罚不对等，而被判定是违法解除劳动合同。

三是以员工不胜任工作为由辞退员工。

《劳动合同法》规定“劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任”，可提前三十天通知解除劳动合同。但很多单位往往没有“经培训或调整工作岗位”这一步。比如某知名公司规定对“考核不合格员工”制定“绩效改进计划”，之后仍不能考核合格的，可以解除劳动合同。但被法院认定不能以“绩效改进计划”来代替合同法中规定的“培训或调整岗位”，最终判决违法解除劳动合同成立。

四是“强迫”协商一致解除劳动合同。

这是对员工而言非常吃暗亏的一种形式，单位往往以各种条件相胁迫，诱导甚至强迫员工与公司签订“协商一致解除劳动合同”的相关协议书。一旦员工签了字，很难再证明单位违法解除劳动合同。除非员工有相当过硬的证据证明该协议书是在受单位胁迫、诱导下签订的，否则无法得到仲裁或法院支持。

总之，在劳动关系中，公司作为强势、主导的一方，很多时候往往利用自身优势让员工有理无处说（比如试用期辞退员工）。但只要员工平时行得正坐得端，没有确凿的把柄捏在单位手中，再留意下日常工作中相关证据的积累保存，最终告赢公司也还是有很大的机会。