文 / 章宣静
张律师说：
前不久，本公众号刊发了《漏洞百出的「证据之王」—司法会计鉴定审查方法》，从理论角度对司法会计鉴定审查技巧进行了梳理（原文详见公众号「文章精选」栏目）；近日，章宣静检察官利用元旦假期精心撰写了新作，就部分无罪判决中暴露的司法会计鉴定实务问题进行了探讨。经章宣静检察官、深圳律协刑诉专委黄云主任的同意，现予以转载学习，特此感谢（转载自黄云主任「云辩护」公众号，本文对排版进行了部分调整）。
为了探究无罪判决中与司法会计鉴定有关的问题，笔者于2018年12月31日在中国裁判文书网，选择案件类型为刑事案件，以“司法会计”、“无罪”为关键词，裁判年份筛选为2018年，共检索到309例，其中判决结果无罪的共3例，笔者对该3例判决中与司法会计鉴定有关的问题或裁判观点提出探讨意见，供大家参考。
【案例一】计某职务侵占二审刑事判决书（2017）冀07刑终18号
一审河北省张家口市某区人民法院认为，被告人计某利用职务之便，侵占鸿亿公司资金415866.6元，属数额较大，其行为已构成职务侵占罪，判处被告人计某有期徒刑二年零十一个月。
原审被告人计某及辩护人提出与司法会计鉴定有关的上诉理由和辩护意见：司法鉴定人员曹某没有《司法鉴定人执业证》，参加鉴定的人员冯某、史某既没有鉴定人员资格，也没有注册会计师资格。某会计师事务所有限公司出具的报告书不能作为认定本案事实的证据。
张家口市人民检察院检察员出庭意见：某司法会计鉴定中心出具的会计鉴定，是由注册会计师作出的，符合刑诉法的规定，具有法律效力，应当作为定案的依据。
张家口市中级人民法院认为：一审认定被告人计某构成职务侵占罪的关键证据之一即《某司法会计鉴定中心司法鉴定意见书审查意见书》中，两名签字鉴定人之一无《司法鉴定人执业证》，不具有司法鉴定资格。该鉴定违反了《司法鉴定程序通则》中应当有两名鉴定人员共同进行鉴定的相关规定，属程序违法，故该鉴定意见不能作为定案的证据使用，上诉人及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见予以采信。改判上诉人（原审被告人）计某无罪。
本判决中检察官与法官对司法会计鉴定能否作为定案的根据观点相左，笔者赞同出庭检察员的意见，理由如下：
1.全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》只规定了法医类、物证类、声像资料和环境损害类鉴定需要纳入司法行政机关的登记范围，即从事上述“四大类”的鉴定人和鉴定机构需取得鉴定资格，并无规定其他类别鉴定必须取得鉴定资格后方可从事司法鉴定工作；
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。该法条规定“有专门知识的人”即可以从事鉴定；
3.《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。笔者认为该条文所称的“鉴定人”既包括取得鉴定“资格”的鉴定人，也包括具备鉴定“资质”的鉴定人。张家口市中级人民法院的观点对该条文的理解存在错误，混淆了鉴定“资格”与“资质”的概念；
4.最高人民法院判例（2013）民抗字第58号，该案例中最高法认为（原文摘要）：《中华人民共和国民事诉讼法》并没有具体就会计审计主体资格问题作出明确规定，也没有要求会计审计机构必须在有关部门登记或取得许可证。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》亦未要求会计审计机构必须登记或取得许可证。直到目前为止，也没有其他法律、法规规定会计审计机构必须登记或取得许可证。在本案中，财安所使用“深圳市财安合伙会计师事务所”的名称出具了审计报告，虽然其未持有相同名称的《司法鉴定许可证》，但不能据此认定其不具有会计审计主体资格。本案二审判决认定“财安所不具有司法审计资格”是错误的，广东省高级人民法院在再审本案的判决中对此也已进行了纠正。铭丽公司在本院再审期间再次提出财安所不具有审计主体资格的主张，本院不予支持。财安所的审计报告，应作为认定本案事实的证据使用。
综上所述，笔者认为，从事“四大类”鉴定，必须取得鉴定“资格”，“四大类”以外的鉴定，具备司法鉴定“资质”的机构和人员均可从事司法鉴定工作。
【案例二】肖某侵占一审刑事判决书（2017）赣0727刑初115号
公安机关委托某会计司法鉴定所对肖某挪用和侵占资金进行司法会计鉴定，该鉴定所作出《司法鉴定意见书》，明确了被告人侵占和挪用资金的数额。
公安机关认定肖某挪用项目部资金1048万元、侵占项目部资金220万元，涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪移送检察院审查起诉。检察院以肖某的行为不符合挪用资金罪及职务侵占罪的构成要件，不构成挪用资金罪及职务侵占罪对肖某作出不起诉决定。
自诉人认为：即使肖某不具有职务侵占罪、挪用资金罪的主体资格，肖某也要构成侵占罪。某会计司法鉴定所对于肖某涉嫌职务侵占的数额已有明确界定，所侵占的财物金额为该鉴定意见所反映的数额所对应的自诉人合伙份额。
法院认为：侵占罪的侵犯客体依法应为代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物。本案自诉人与被告人肖某之间是公民之间的合伙关系，不是委托保管关系。且双方合伙项目尚未进行清算，尚无法确定自诉人及被告人各自应得的份额，合伙财产仍处于共同共有的状态。被告人肖某基于合伙人身份占用的资金，不属于刑法规定的“代为保管的他人财物”，其行为不符合侵占罪的构成要件。判处肖某无罪。
本案作出无罪判决虽然与司法会计鉴定意见无关，但作为业务探讨，笔者认为司法会计鉴定存在的问题：公安机关委托时提出的鉴定事项为对肖某挪用和侵占资金进行司法会计鉴定，鉴定机构也作出的相应数额的认定，系对法律问题作出判断，委托鉴定事项与鉴定意见均超出了司法会计鉴定范围，误导鉴定意见使用人将鉴定文书作为证据使用。
【案例三】雷某挪用资金罪一审刑事判决书(2016)陕0113刑初129号，二审刑事裁定书(2017)陕01刑终673号
西安市某区人民检察院指控：被告人雷某任榕青公司行政管理部总监，负责日常行政管理、财务部资金往来审核及监管工作。雷某将其负责保管的榕青公司售楼诚意金共计841万元存入其个人账户，2007年6月20日至9月21日共计将411万元交回榕青公司，将暂存于其个人账户的430万元售楼诚意金转存入其个人账户中，用于股票交易，期间归还154万元。
A司法会计鉴定所司法鉴定意见书：被告人雷某收客户预交房款金额总计为841万元，转入榕青公司账户总计金额为411万元，归还公司154万元，应退未退还已收房款金额为276万元。
B司法会计鉴定所司法鉴定意见书：（二）根据榕青公司情况说明，确定雷某涉嫌挪用资金的个人银行账户累计收入发生额13257万元均为榕青公司的资金。
一审法院认为，公诉机关提交的证据不足以证明所指控的被告人雷某挪用榕青公司资金的事实。
1.被告人雷某个人账户中收入和支出的钱款到底是榕青公司的资金还是雷某的私款事实不清。雷某个人账户中的存入额最多有八百多万元属于榕青公司，但问题是雷某的个人账户中有一亿余元的收入和支出发生额。
2.被告人雷某到底有无将所收的售楼诚意金还回公司事实不清。根据查询存款/汇款通知书、银行凭证、榕青公司出具的情况说明证明，雷某确实向公司、公司股东及家属汇款1008万元。榕青公司称雷某向公司、公司股东及家属所汇款与雷某所收的售楼诚意金无关，但未能提交公司账目予以证明雷某汇回去的到底是什么款项。
3.公诉机关提交的证据亦无法证明雷某未将售楼诚意金还回公司，雷某犯职务侵占罪也证据不足。
一审判决被告人雷某无罪。
西安市某区人民检察院提出抗诉，西安市人民检察院支持抗诉。
西安市中级人民法院认为，原审被告人雷某的个人账户中收入和支出的钱款是榕青公司的资金还是雷某的个人资金无法确定；原审被告人雷某是否将其所收取的售楼诚意金归还榕青公司无法确定。作出驳回抗诉，维持原判。
本案中A、B两家鉴定机构作出的鉴定意见均未被法院采信，笔者认为两家鉴定机构作出的鉴定意见存在的问题如下：
A机构：“应退未退”不能成为司法会计鉴定事项，本案正确的鉴定事项为：某账户与某账户资金往来情况，鉴定结果如存在差额，该差额是否属于“应退未退”，应当由法官根据其他证据综合判定。本案法院审理查明雷某向公司、公司股东及家属汇款1008万元，鉴定人是无法全部知情的，在不知情的情况下作出“应退未退”的鉴定意见显然是错误的。另外，“资金往来差额”与“应退未退”鉴定意见相比，前者不容易误导公诉机关将其作为证据使用。
B机构：认定13257万元为榕青公司资金的依据是榕青公司的情况说明，依据非财务会计资料作出鉴定，违背了最高人民检察院《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第二十四条：鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。