正犯与共犯——第六堂课笔记

《刑法的私塾》第六堂课，张明楷教授与学生讨论正犯与共犯问题，以讨论案例为主，所以不算晦涩。

共犯之章，国内外学界直呼“黑暗之章”“绝望之章”。正犯与共犯的区分、犯罪参与形态的认定、正犯与共犯(教唆犯、帮助犯)关系，这些问题众说纷纭，向来是理论难点。

下面摘抄案例和观点吧。

案例一

甲明知丙身上配枪，教唆乙抢劫丙，被丙一枪打死。甲是否需要对乙死亡负责？

张明楷教授观点：

客观上乙的死亡是丙的正当防卫所致，没有人需要为没有违法性的行为结果负责，无人需为其死亡负责，甲仅对其教唆他人所犯的罪负责。

案例二

甲向乙借刀，后甲杀人，恰被乙看见，乙无所作为，如何评价？

案例三

甲乙合谋入户抢劫，甲中途施暴致被害人重伤，后甲又提出杀人灭口，乙仅说了一句算了吧，甲杀被害人。评价乙？

张：

引起作为义务的先行行为到底是一般意义上的危险行为还是必须是已经产生了具体危险的行为？

案例四

甲乙丙合谋敲诈丁，起初丁不同意，甲乙对其拳打脚踢，丙阻止但力气小无济于事，后又跟随到丁家取钱1万。评价丙？

张：

你们把重心放在跟随取钱，我放在尽力阻止施暴。根据共同犯成立的行为共同说，甲乙实施的是抢劫行为，而丙实施的是敲诈勒索的帮助犯。

案例五

甲购车无驾照，其未婚夫乙驾驶时甲提出自己试驾，撞死人。评价乙？

张：

甲是成年人，又是车主人，乙无监督甲的义务，也无制止甲驾驶的权利。刑法可要求夫妻双方在对方出现生命、身体等法益出现危难的时候实施救助，而不能要求夫妻双方互相监督对方，避免对方犯错或犯罪。

对此段不甚赞同。甲驾车时乙在场，依赖于甲在旁的指挥提醒，甲对乙无驾照不会驾驶明知，也在客观上对甲驾车有心理上的帮助作用。仅因过失犯罪不能成立共犯，以不追究乙刑责为宜。

案例六

甲乙通奸约会，被甲夫丙发现，丙痛打乙致其重伤，甲是否有阻止丙行为的义务？

张：

妻子约会情人行为本身并没有致被害人产生重伤的具体危险。因此，这样的行为不能认定为引起义务的先行行为。

案例七

甲乙合谋扒窃，甲扒窃丙被发觉，丙奚落甲，甲怒打丙，丙钱包掉落，丙眼见乙拿走钱包。乙何罪？

张：

通说抢夺，但根据我的观点，公开拿走他人财物的行为，也可以构成盗窃，甲乙构成共同盗窃既遂。

公开盗窃，是张教授的著名异见！

案例八

甲乙丙合谋购买迷药，丙以色诱方法乘机用药取財。乙试药沉睡不醒，被害人丁至，丙惧药猛不敢用药，但丁困极仍睡着，甲丙乘机取財。法院判甲乙抢劫，丙盗窃，如何评价？

张：

法院以主观主义刑法观断案，错误。应按客观主义认定为盗窃共犯。抢劫罪的构成要件并不缺盗窃罪的任何要素。甲乙丙三人约定内容包含了非法占有被害人财物目的。

案例九

甲入户盗窃，被其友乙发现，乙主动为其望风，甲不知。评价乙？

张：

一般预防必要性与特殊预防必要性，是量刑时考虑的问题，以行为构成犯罪为前提。这种必要性也可能是立法问题。在既定刑法规范下，对于客观没有构成犯罪的行为，就不应该直接以预防必要性为由，肯定行为构成犯罪。

案例十

甲给乙注射毒药，丙与乙有隙，阻止他人注射解毒药，乙死亡。

张：

甲乙都成立故意杀人罪既遂。

本章张明楷先生其他发言：

有一些案件，共同正犯都是正犯，没有共犯。

没有共犯？共犯是从帮助犯、教唆犯等角度狭义理解的？学界的共犯不包括主犯、从犯？

德国刑法学界，通说已经不再认为正犯行为与共犯行为有本质不同，而认为仅有量的不同。

没有必要将正犯与实行行为脱钩，应根据犯罪人在共同犯罪中所起作用大小来区分正犯与共犯。

我国刑法中对共犯人的区分，继受了解放区“首恶必办，胁从不问”的刑事政策，同时也学习了苏联的一些立法经验。

只有当帮助行为与正犯实行行为的结果有因果性时，才能成立既遂的帮助犯。