重磅发布 | 网络游戏知识产权案件审判指引重点内容解读！游戏公司如何应对？

今日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《指引》），明确了网络游戏纠纷案件中权益保护、侵权认定和赔偿多方面的审判原则，并对诉讼禁令、游戏直播行为的认定、游戏用户行为的认定、游戏平台的法律责任等审判难题作了详细规定。 总体来看，《指引》的出台加大了对游戏公司权利的保护力度，值得业界高度重视。

本文将重点介绍以下内容： 1. 《指引》重点规定解读 2. 对游戏公司的影响 3. 游戏公司应对策略与诉讼建议
一、《指引》主要内容与重点规定解读
《指引》分为以下五大板块，分别是：①案件审理指导原则；②行为保全的适用与执行；③著作权侵权认定；④商标侵权与不正当竞争行为认定；⑤相关主体的法律责任。

1. 指导原则 在该部分中，《指引》确立了保护从事网络游戏开发、运营、服务等活动的主体合法权益，促进网络游戏的创造和运用的基本目标。《指引》重点提到，原告可以主张网络游戏的整体保护和拆分保护，对于整体保护足以制止侵权行为的，不再单独对特定元素的性质进行认定。
2.行为保全的申请与执行 行为保全，又称诉讼禁令，是维护原告合法权益、避免损失进一步扩大的诉讼手段，在游戏知识产权案件中有着举足轻重的作用。《指引》详细规定了行为保全措施的申请与执行问题，具体包括以下内容：
1）程序方面：①管辖权异议一般不影响保全的审查和执行；②采取行为保全措施前应当依照法律相关规定组织听证；③申请人应提供充分的担保；④是否符合比例原则。
2）行为保全申请的审查内容：①知识产权效力的稳定性；②被申请人侵权是否具有较大可能性；③紧急性与损害难以弥补性；④是否符合比例原则。
3）行为保全的具体措施：整体保护案件和拆分保护案件可以采取的措施有所不同，主张整体保护的案件可以采取停止提供下载、停止直播、停止运营等措施；不适宜采取保全措施的，可以采取冻结财产等替代方式。
4）行为保全的执行情况可作为相关诉讼案件判断被申请人侵权主观恶意的考虑因素。
3.著作权侵权认定 目前网络游戏知识产权案件的类型以著作权侵权为主，因此，著作权侵权的认定规则构成了《指引》的核心内容。针对构成作品的审查、著作权权属认定、侵权对象确定、实质性相似的判断、在先作品抗辩和合理使用抗辩等问题，《指引》都作了详细的规定。

1）网络游戏作品审查

针对游戏公司不同的诉讼请求，《指引》规定了不同的审查标准。

对于请求拆分保护的案件，法院主要审查相关元素是否符合著作权法意义上的作品。文字作品重点审查相关元素的表达是否具有作者个性化的取舍、选择、安排、设计，以及表达的完整性，美术作品则重点审查是否具有审美意义。 对于请求整体保护的案件，法院将整体考察网络游戏运行时呈现在终端设备的综合视听表达。在类电作品的认定方面，法院将重点考察是否由作者独立完成，以及人机互动是否属于游戏的预设范围等问题。

2）游戏直播画面可以构成作品

《指引》明确，直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面符合法律规定的，可以构成类电作品。这与不久前上海浦东法院认定体育赛事直播画面构成类电作品的思路类似，游戏公司应高度重视这一问题。

3）游戏主播的直播画面可以构成作品

《指引》规定，游戏直播画面伴随主播口头解说，并增加了其他文字、声音、图像、动画等元素，符合法律规定的，可以构成类电作品。但如果主播口头解说及增加的元素仅仅是对游戏过程的简单描述或评论的，其直播画面不构成新的作品。这一创新性的规定同样具有重要的指导意义。

4）游戏用户问题

对于游戏用户的操作是否产生新的作品的问题，《指引》明确应当根据相关游戏的类型来判断。如果游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具的，游戏用户在预设的视听表达范围外创作了其他表达元素，符合作品构成要件的，游戏用户享有相关创作成果相应的著作权。

5）实质性相似的判断

《指引》特别提到，对于类电作品的实质性相似判断，除了审查游戏整体视听效果、故事情节、相关设定的特定体系架构、特殊画面的细节设计是否相近之外，还要审查相同部分所占比例和重要程度，以及相同表达效果的产生是否具有合理原因。
4.商标侵权与不正当竞争行为的认定 在第四部分，《指引》明确了网络游戏案件中类似商品服务的认定标准、商标不侵权抗辩、反不正当竞争保护的一般规定、游戏元素作业商业标识的审查，并对游戏直播中不正当竞争问题作了详细规定。
1）可以获得保护的商业标识 对于未注册为商标的游戏元素，包括网络游戏名称，游戏图标、界面，游戏角色、装备、场景等元素，《指引》明确其可以获得《反不正当竞争法》的保护，但对知名度和混淆可能性有不同的要求。
2）游戏直播、录播可能构成不正当竞争行为 《指引》明确被告进行游戏直播或录播的行为具有盈利目的，损害了原告的经济利益、市场份额和客户，或妨碍、破坏原告直播的行为，可以构成不正当竞争。
3）游戏主播违约跳槽行为 游戏主播跳槽行为的认定是颇具争议的话题。对此，《指引》明确了游戏主播跳槽案件中针对不同主体的审查标准，是《指引》的一大亮点。 若被告是游戏直播平台的 ，法院将重点审查直播平台是否违背商业道德，及其行为是否具有不正当性和可责性。 若被告是游戏主播的 ，其以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德、扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为，但可能构成其他违约行为。
5.相关主体的法律责任

1）网络服务提供者（游戏应用平台）

《指引》明确了网络服务提供者责任的标准，相关内容具有很强的可操作性。一般情况下，网络服务提供者在接到明确的通知后及时必要措施的，不承担民事责任。但如果没有及时采取必要措施，或“明知/应知”侵权行为存在的，应当承担赔偿责任。对于“明知/应知”的判断，《指引》列举了详细的审查因素，比如平台是否直接获得经济利益、其信息管理能力、原告的通知是否合格等。

2）停止运营的抗辩

对于两款游戏可替代程度、被诉游戏整改难度较低的情形，《指引》明确被告可以主张停止运营抗辩，采取整改等其他停止侵权方式。

3）明确证据披露与举证妨碍规则

为了解决部分案件中权利人维权举证困难的问题，《指引》明确了证据披露和举证妨碍制度规则在游戏侵权诉讼中的适用方法。原告需要证明被告或其他案外人持有确定赔偿数额的关键证据，法院审查确有必要的，相关主体不得以涉及商业秘密为由拒绝提交。

4）赔偿的参考因素

对于一般网络游戏知识产权案件，《指引》列举了确定赔偿数额的参考因素，包括游戏知名度、下载数量、充值流水、玩家人数、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等（此处仅截取了《指引》中规定的部分参考因素）。 对于直播案件，《指引》规定不宜直接按照全部直播获利确定赔偿数额，而要根据游戏类型、直播行为特点综合考察其他元素在被告获利中的贡献。换言之，在确定赔偿数额时法院还要考虑直播平台和游戏主播对游戏宣传、推广的贡献，不能简单的“一刀切”。

5）可以适用惩罚性赔偿

惩罚性赔偿是近年来我国知识产权立法的重要目标，《指引》中明确可以对恶意侵权且情节严重的案件适用惩罚性赔偿，大大提高了对游戏公司的保护力度。
二、《指引》对游戏公司的影响 《指引》仅对广东省内法院审理的网络游戏知识产权案件有指导意义，并非强制性规定。但是，广东省游戏产业发达、实践经验丰富，对于其他省份审理同类案件有一定的借鉴意义。因此，无论是广东省还是其他省份的游戏公司都应当重视《指引》有关规定。
从总体来看，《指引》的出台必然提高了网络游戏知识产权侵权或不正当竞争行为的打击力度，游戏公司的权利将得到更明确且更全面的保护。对于同时拥有游戏平台运营业务，或有意发展直播领域业务的游戏公司而言，其侵权风险也将大大提高，相关问题不再是“灰色地带”，应当注意避免《指引》中相关条款明确的违法行为。
在诉讼方面，随着行为保全相关规则的明确，行为保全可能会成为游戏公司打击对手的重要手段。但从《指引》的具体规定看，行为保全的适用门槛较高，实践中不会出现“泛滥”的现象。此外，证据披露、举证妨碍规则和惩罚性赔偿规则的落实会进一步提高违法成本，结合以往游戏案件的赔偿数额，往后“天价赔偿”的案件可能会越来越多。
在合规方面，游戏公司将面临更大的合规压力。无论是游戏研发、发行、运营公司，还是游戏应用平台、游戏直播平台，《指引》都提出了较高的要求，相关主体要在多方面审查自身行为是否涉嫌侵权。
三、游戏公司的应对策略 《指引》对于所有游戏公司而言都具有十分重要的意义，游戏公司应当如何应对？笔者将结合《指引》的重点内容提供以下建议。
1.游戏研发公司 研发公司应当注意《指引》中第一和第三部分的规定，了解网络游戏整体保护和拆分保护的区别，以及可以获得保护的作品类型。除了要明确所研发游戏的权利范围外，还要注意避免侵权，尤其要重视《指引》中提到的文字作品侵权和整体构成实质性相似的问题。
2.游戏发行、运营公司 这类公司应当注意及时进行著作权登记和商标注册，定期调查竞品游戏的情况，根据《指引》第三、第四部分的规定发现侵权，或者对自己的游戏进行调整以避免侵权。游戏名称、游戏图标、游戏界面以及其他起到区分商品来源的游戏元素也具有保护的价值，应当重视这类游戏元素，加大保护力度。
3.游戏应用平台 《指引》第五部分对游戏应用平台提出了较高的审查要求。为了避免侵权，平台方应及时采取或完善预防侵权的相关措施。此外，在选择、推荐游戏产品时，平台方应加强审查，避免构成“明知”或“应知”。同时吸取“App Store赔偿51万（设置连接到一周网事）”一案的教训，设置更合理的平台内管理模式。
4.游戏直播平台 根据《指引》的相关规定，基于商业盈利目的直播或录播行为可能构成著作权侵权或不正当竞争行为，对于电子竞技赛事活动直播或录播要求更低。因此，游戏直播平台应当加强对直播游戏的选择和管理，尽可能地获得知名游戏的直播授权。此外，游戏直播平台在签约主播时注意审查其是否有未到期的主播合约，对于跳槽、竞业禁止等问题做好约定，避免构成不正当竞争行为。
四、游戏公司的诉讼策略
1.原告方 从《指引》第一部分的规定看，法院对于整体保护和拆分保护有不同的审查重点，游戏公司应当根据游戏类型和被诉侵权行为的特点，结合相关规定确定更合适的诉讼策略。
行为保全在及时制止侵权行为、防止损失扩大方面具有重要意义，游戏公司可以充分发挥这一保全措施的作用，根据案件情况提起行为保全申请。
在赔偿方面，游戏公司应当充分利用证据披露与举证妨碍规则，争取让法院支持己方请求的赔偿，还可以根据证据情况请求惩罚性赔偿，充分弥补己方的损失。
2.被告方 1）行为保全的应对 对于原告提起行为保全申请的，作为被申请人方要充分维护己方利益，对对方权利的稳定性和侵权可能性提出质疑，同时主张“不具紧急性和必要性”的抗辩，避免游戏提前下架或账户被冻结的结果。
2）主张有关抗辩 作为被告方的游戏公司可以根据案件类型和案件情节提出在先作品抗辩、合理使用抗辩、商标不侵权抗辩和停止运营抗辩，打击对方不合理的诉讼请求。
3）避免构成举证妨碍 尽量配合法院的指令披露有关证据，若构成举证妨碍可能对己方更为不利。
4）若为直播案件 ，可以提出证据证明己方对原告游戏推广的贡献，避免利润全被剥夺。

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