侵权案件中，研发/发行/渠道等各方可以免责吗？-《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》解读之五 | “游”法可依
《“游”法可依》是手游那点事与广悦杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目聚焦当下游戏市场中最受关注的法律问题，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。
在第七十五期的《“游”法可依》当中，杨杰律师团队将为大家带来——《侵权案件中，研发/发行/渠道等各方可以免责吗？-《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》解读之五。
2020年4月广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称“《指引》”），其中第三十三条规定了【网络服务提供者的民事责任】被告仅提供被诉侵权信息的存储、搜索或者链接等网络技术服务，未从服务对象侵权行为中直接获得经济利益，且接到权利人通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，一般不承担侵权损害赔偿责任；网络服务提供者接到权利人通知后未及时采取必要措施的，应就损害的扩大部分承担连带赔偿责任。侵权责任法第三十六条第二款规定的网络服务提供者接到通知后应采取的措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。审查认定被告是否采取了必要措施时，应遵循审慎、合理的原则，结合权利的性质、侵权的具体情形、被告提供的网络技术服务的特点综合判断。
《指引》中关于“网络服务提供者法律责任”的规定即“避风港”原则，而“避风港”原则又称“通知+删除”原则，是著作权侵权中给予网络服务提供者的免责依据，其主要含义即网络服务提供者在提供包括网络搜索、信息存储传输服务中提供的信息涉及侵权内容的，如能够证明自己并无恶意，并且在收到权利人通知后及时删除侵权内容，则网络服务提供者不承担侵权责任。
虽然法律为网络服务提供者提供了侵权的免责依据，但实际中，互联网络行业每个细分领域中的网络服务提供者如何适用“避风港”原则，网络游戏中的相关主体是否能够使用“避风港”原则进行免责，尚未有清晰界定，因此，本文结合《指引》及相关案例将尝试梳理解读。
避风港原则适用的主体为网络服务提供者，本次《指引》中将网络服务提供者界定为仅提供被诉侵权信息的存储、搜索或者链接等网络技术服务，未从服务对象侵权行为中直接获得经济利益的服务提供者。从提供服务的内容来看，网络服务提供者仅提供信息存储、搜索和链接等网络技术服务。从收益关系来看，网络服务提供者未直接从服务对象侵权行为中获得经济利益。
《指引》中虽对网络服务提供者有一定的界定，但仍未明确游戏行业相关主体中哪些属于网络服务提供者，哪些可以适用避风港规则。
一、游戏研发商和运营商作为游戏内容提供者，不能适用避风港原则免责
网络服务提供者包括内容提供者和服务提供者。根据《指引》，网络服务提供者无论是提供信息存储还是搜索或链接，都是一种网络技术服务。同时，根据立法目的，避风港原则通过“通知+删除”可作为侵权的免责事由，因此适用避风港原则主体应为应网络技术提供者而非网络内容提供者。
而游戏研发商和运营商作为直接向玩家提供游戏软件和游戏服务的主体，属于内容提供商，如发生侵权的，一般不能适用避风港原则进行免责。
二、游戏平台方直接获得分成的，无法适用避风港原则免责
《指引》中所称网络服务提供者包括仅提供存储、搜索或链接的网络服务。一般存储服务包括平台方，例如电商平台、视频平台等。而游戏行业中，人们常说的游戏平台包括例如苹果、安卓等各类应用商店，以及各类直接提供网络游戏的网页等，游戏平台究竟属于网络服务提供者，还是属于游戏内容的提供者？目前在很多诉讼中，游戏平台通常会以其为网络服务提供者，且已在收到权利方通知后履行了删除义务，主张其无需承担侵权责任。那么司法实践中如何判定呢？
在北京娱乐通科技发展有限公司诉北京六趣网络科技有限公司一案中，北京娱乐通科技发展有限公司为《红楼梦》，游戏《垂帘听政》使用《红楼梦》20多张美术作品，构成侵权。被告为提供侵权游戏运营网站www.66rpg.com的运营商，但侵权游戏系被告网站用户自行制作上传。被告作为游戏平台方是否可适用避风港原则，以及是否需要承担侵权责任？
经法院判决，被告公司虽为游戏平台方，但由于游戏系第三方上传，被告仅仅为网络用户提供了信息存储空间及制作工具，系信息存储空间服务提供者。该公司并未参与到游戏的制作过程，故不能认定该公司承担游戏制作者的直接侵权责任。但由于被告网站从被控侵权游戏中获得了直接的经济利益，应当对被控侵权游戏在其网站上传播的行为负有较高的注意义务。虽然被告形式上对侵权游戏编注了“过审”等标签，实际上未就上传游戏的合法权利进行实质审查。因此构成著作权侵权。
因此，游戏平台如从其提供的游戏中直接获得经济利益的，都有可能构成直接侵权。这样的结论也符合《指引》中关于适用避风港原则的要件之一，即要求网络服务提供方未从服务对象侵权行为中直接获得经济利益。但如果游戏平台既未直接提供游戏，也未从游戏中直接获得经济利益，仍可能被认定属于信息存储服务提供方，从而可适用避风港原则予以免责。
三、服务器提供主体等其他游戏服务提供方可适用避风港原则免责
《指引》中明确规定网络服务提供者仅包括存储、搜索或者链接等网络技术服务提供者，但除了游戏内容提供方和游戏平台方外，还有一类游戏服务提供方，既未直接提供网络游戏服务，也不是提供存储、搜索或者链接的网络服务，例如游戏服务器提供方、游戏云服务提供方等。
游戏服务器提供方是否可以适用避风港原则免责？
在北京乐动卓越科技有限公司诉阿里云计算有限公司的著作权侵权案件著作权侵权纠纷一案中。北京乐动卓越科技有限公司为《我叫MT online》权利人，侵权游戏为《我叫MT畅爽版》，而该侵权游戏内容存储于阿里云服务器，并通过该服务器向客户端提供游戏服务，北京乐动卓越科技有限公司遂起诉阿里云计算有限公司著作权侵权。该案件中阿里云计算有限公司作为云服务器提供方是否可以适用避风港原则呢？
经法院判决，阿里云计算有限公司属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者；但不宜仅根据权利人通知即采取后果最严厉的“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施有，基于审慎、合理之原则，阿里云计算有限公司将权利人的投诉通知转送给相关云服务器的承租人是更为合理的免责条件。
上述案例中，云服务器提供方虽然不属于《指引》中规定的信息存储、搜索或链接的网路服务提供方，但被认定属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者。根据《侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。可以看出，该条规定也属于避风港原则。
因此，即便根据《侵权责任法》，游戏云服务器提供方也可以适用避风港原则。且由于服务器提供方的特殊性质，在收到权利方通知后可以不直接采取删除或者关停的措施，而是可以通过转通知的方式起到免责的效果。
综上，根据上述分析，游戏服务提供方是否可以适用避风港原则免责，并不能当然得出结论，还需要结合游戏服务提供方提供的服务是否属于信息存储、搜索或链接服务，是否从游戏中直接获得经济利益，以及是否属于其他游戏技术服务提供方，综合判断其是否可适用避风港原则。
长远来看，游戏是一个由新技术驱动创新的行业，现有的法律规定必然无法全面覆盖未来因技术变更产生的新的游戏服务提供方，例如，此前腾讯起诉的国内云游戏第一案，目前该案件目前还在审理中，云游戏提供方是否可以适用避风港原则有可能会成为案件争议焦点。相同的，我们仍然不能当然给出结论，云游戏服务提供方是否属于技术服务提供方可适用免责，还需要结合云游戏提供方的具体运营模式判断，我们也将继续跟进该案件，根据案件进展再做进一步解读。
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