基金会保值增值投资活动中的N个误区

序言

自2019年1月1日开始施行的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》被坊间解读为民政部送给公益行业，尤其是基金会行业的一份制度性大礼。这一办法似乎可有效盘活基金会的存量资金，部分释放基金会的社会生产力，推动行业的良性发展。然而，制度的颁布实施和最终落地执行之间毕竟还是存在一些现实的差异。如何面对这些差异，以及如何避免走进基金会保值增值投资的误区，恐怕还有待实践的检验及制度的进一步完善。

笔者作为我们商榷公众号的首席顾问，同时也是一名长期研究基金会相关法律制度的执业律师。下面就试图解读一下《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》中的相关内容，一方面是帮助关注基金会的热心人士厘清思想上的一些误区，同时也帮助基金会同仁及相关人士避开在保值增值投资活动中所存在的一些误区。

误区之1

以为基金会的保值增值投资活动跟捐赠人的利益有关，捐赠人可以从中获得相关收益。许多不甚了解基金会的人士常常将基金会和基金混淆，以为有了民政部的这项规定，人们可以通过“投资基金会”来获得经济上的收益。毫无疑问，这不可能。

误区之2

以为基金会可以任意购买股票、基金、信托或其他金融衍生品类产品。根据办法的规定，基金会只可以委托有资质的机构来进行相关领域的投资，而不能直接进行。而且，基金会开展委托投资的，应当选择中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构，而不得委托境外的机构。至于基金会是否可以透过中介机构购买境外的产品，办法并未作出规定，但办法规定了基金会在投资资产管理产品时，应当审慎选择，购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品。故投资境外产品要更加慎重。

误区之3

以为基金会可以任意设立或参股、甚至控股公司，进行股权投资。对此，办法的第六条规定，慈善组织直接进行股权投资的，被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关。事实上，和购买金融产品一样，基金会在对外进行股权投资时，也要选择“与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配”的公司。但是，在落实执行时，这一条恐怕是最难把握的。稍有不慎，就容易造成基金会资金的大量流失，甚至成为不法利益输送的管道。因此，基金会在对外做股权投资时严格审查利益冲突。

误区之4

以为基金会可以直接投资房地产。按照办法的规定，基金会通过股票、基金、信托或其他金融衍生品类产品间接投资房地产肯定是允许的。但基金会能否以自身名义购买房地产，并通过放租或其它方式来获得稳健收益呢？从办法的规定和国家的相关产业政策来说，短期内肯定是不允许的。长远来看，以后是否允许，恐怕还有待观察。

误区之5

以为基金会可以将资金借贷收息。就此，办法的第七条明令禁止：基金会不得以投资名义向个人、企业提供借款。更不要说是直接向企业或个人借款了。

误区之6

以为可以将基金会的全部资金均用于投资。对此，办法的第五条规定，慈善组织可以用于投资的财产限于非限定性资产和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产。慈善组织接受的政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。因此，为了保证资金的安全性，捐赠者可以约定要求基金会不得将其捐赠的资金进行投资。

结语

既然存在那么多的误区，那么，捐赠人和基金会该怎么做呢？双方能否约定，捐赠人保留本金的所有权而仅将收益捐赠给基金会，或者只将本金捐赠给基金会而保留收益权呢？或者是指定理财机构？从法理分析和办法的精神来看，这几点恐怕都是不合规的。

另外，还有一个问题值得探讨：有些捐赠人为了保持捐赠资金的长期使用，真正做到细水长流。在进行捐赠，尤其是巨额捐赠时，该捐赠人希望约定基金会动用捐赠本金投资所产生的收益，而不能动用本金。这样的约定，事实上是避开了信托机构，直接将信托放到了基金会里面，把信托管理人和受益人合二为一了。这样的做法在法理上似乎不存在障碍，实操也不是难题，但是，如果这样的做法和《基金会管理条例》第二十九条的所规定的“公益事业支出”的最低比例的规定相冲突时该如何处理，或许这是一个监管上的小难题。