文/cherry
排版/cherry
导读：随着中国资本开放程度日益加深，中国企业走出国门，传统股权激励方式面临不同国家税收制度、外汇管制等复杂问题，激励程序复杂且效果并不明显。本文旨在解析员工股权激励海外信托优势，并分析海外信托模式应对海外与国内制度改革差异亟需关注的五大考量。
链股观点：海外信托模式具有资产分配更灵活、资产管理更专业等优点。中国加快开放资本市场的政策措施将更有利于企业运用海外信托模式进行股权激励。但在改革进程中，企业需要更加注意监管改革措施带来的不确定性和风险，全面了解影响信托计划的各大因素，才能提高股权激励效果。
01海外信托走进阿里股权激励计划
阿里巴巴自1999年成立至今，创造了淘宝、天猫、蚂蚁金服等风靡全国的商业品牌，阿里巴巴的成功离不开其成功的股权激励。根据阿里巴巴《招股说明书》显示，阿里巴巴员工及其管理层总共持有超过阿里40%的股权，其股权激励设计非常复杂。
阿里股权激励计划有三种类型，其中一种是股份奖励计划。股份奖励计划使用了海外信托模式。
阿里巴巴于2010年设立股份奖励计划。
阿里巴巴向信托注入1亿港元，信托计划所涉及股份由信托公司从市场购买并持有。为随后3-5年根据股份奖励计划给予董事员工的奖励提供资金。
所购股份价格根据2010年8月10日止过去30个交易日内平均股价16港元计算，受托人可购买650万股股份，占阿里巴巴已发股份的0.12%。
阿里巴巴的慷慨终以业绩回报。阿里等大企业争先使用海外信托，那么到底何为信托？又如何用海外信托模式达到更好的股权激励效果?
02信托是什么?
信托是什么？信托本质上是一种契约关系，而不是法律实体。信托的概念脱胎于海外家族信托。海外家族信托是指委托人将家族财产委托给境外受托人，并由受托人为了家族成员的目的或者是某种特殊目的对信托资产进行管理的财富管理工具。
财富管理工具有许多种，比如大额保单，信托，慈善基金等，但因海外家族信托的设立架构带来的资产隔离、税务节约、保障生活等功能，使其成为众多富豪管理家族财富常用的方式。
众多信托财产管理案例中，英国著名的戴安娜王妃使用家族信托方式实现其财产的多年收益不断，成为信托业的佳话。
戴安娜王妃的遗产信托设计:
1993年，年仅32岁的戴安娜王妃立下了自己的遗嘱，遗嘱中，戴安娜要求在她去世后将遗产设立成信托基金，并由信托基金组织负责经营和管理，她的两个儿子作为受益人平均享有信托收益。
遗嘱规定，当威廉王子和哈里王子年满25岁时，可以支配遗产的一半收益，30岁开始便可以支配一半的本金。遗嘱条款也允许两位王子在互相同意的情况下，调整两人资产分配的比重。
戴安娜王妃于1997年猝然离世，留下2100万英镑的财产，缴纳850万英镑的遗产税后，剩余1296.6万英镑的净额。经过专业的资产管理，2007年威廉王子年满25周岁时，信托基金收益接近1000万英镑，几乎翻倍。
家族信托基金的安排让戴安娜王妃的遗产得以传承庇荫后人，更为其传奇的一生增添了一抹亮色。
03 员工股权激励海外信托
1.员工股权激励海外信托设立架构
员工股权激励海外信托一般指公司法人作为设立人以拟上市企业股票期权为信托资产在海外设立信托，并使参与计划员工作为受益人参与信托资产收益的分配。
员工股权激励海外信托架构设计如下：
员工股权激励海外信托各方权利义务：
设立人：信托的设立者，即需要进行股权激励的公司法人。
受托人：根据信托合同体
信托模式的独特魅力是员工仅拥有收益权而没有所有权，不同于直接持股或持股平台间接持股，免于需要进行股权登记或者转让手续的麻烦。也很可能使员工在未行权时，以受益人的身份提前获得收益，且激励对象数量并无限制，这更有利于创造公司命运共同体，提高基层员工工作效率和积极性。
税收筹划
在海外股权激励信托中，信托资产在海外或香港运作，可以灵活应用各个国家的税收监管政策，避免国家税收部门征收高额的遗产税、赠与税等税收。信托公司通常选择在开曼群岛、BVI或者香港注册设立，可以利用三地税收优惠政策，起到很好节税的效果。
资产隔离
信托模式另一大优势是资产隔离。设立人将资产放入信托资产后，其财产的法定所有人属于受托人，受益权属于受益人。在设立人遭遇债务追索、破产、离婚财产纠纷时，信托财产不会被执行，起到隔离保护的作用。这是自然人持股或者持股平台间接持股都不具备的优势。
更灵活专业化的资产管理
受托人往往有着丰富的资产管理经验，可以实现信托资产的保值和增值。在谨慎管理的基础上，信托资产受金融市场的波动也会较小。再者，设立人对信托资产进行灵活分配，避免出现资产分配和继承方面的法律纠纷。
在实行员工股权激励海外信托过程中，即使信托具有高度保密的特性，企业在使用海外信托进行股权激励时也应注意增加透明度，让企业员工明确自己现在以及未来确切会得到哪些收益，如此才会更好发挥股权激励的作用。
04员工股权激励海外信托五大考量点
1.筹划税收居民身份
2001年中国出台《信托法》，规定了信托财产登记制度而没有配套的信托财产登记机构，且中国目前没有特别针对信托财产纳税的特别规定，中国普通法亦没有区分普通法上的所有权和受益所有权的信托概念，可以说目前中国关于信托制度中各方如何纳税的规定是非常不明确的，更遑论员工股权激励海外信托各方的纳税规定。
个人所得税法列举了多项所得，但像信托财产收益这类难以界定的所得，税务机关有自由裁量权。因此税务机关很可能会将其界定为“其他偶然性质所得”，对于偶然所得，需要全额征收20%的个人所得税。
但是《新个税法》重新定义了中国税收居民的概念，而如果受托人是非居民企业、信托分配的行为在中国境外完成以及分配的财产位于中国境外，取得信托分配的时候不是中国税收居民个人的受益人就不需要就其取得的信托分配收益缴税。
另外，香港与内地有着避免双重征税安排，若受益人或信托公司位于香港，则可以合理利用这项优惠政策，减少所纳税收。
因此设立信托计划时受益人的税收居民身份的筹划显得尤为重要。
2.重视反避税条款
2019年1月1日生效的《新个税法》全面引入反避税条款。员工股权激励海外信托中，设立人若保留有关信托财产的投资控制权力，就很可能符合《新个税法》实施条例第八条第（二）款中“受控外国企业”的标准，且“税负明显偏低”的，很可能会面临中国税务机关的纳税调整，BVI公司会被认为存在对中国居民个人进行股东分配，要求后者缴纳个人所得税以及补征利息。
根据《新个税法》规定，针对不以独立交易规则转让财产、实施不合理商业安排获得不当税收利益等避税行为，主管税务机关都被赋予了纳税调整的权力。即对于设立人以往无偿将信托资产转让给受托人的行为如今很可能被视为赠与行为缴税。
新个税法的条款增加了海外信托架构的复杂度和风险。因此要设计出合理的信托计划，尽量减轻税务机关适用一般反避税规则或受控外国公司反避税规则的风险，避免税务风险。
3.合理安排员工国籍
2014年7月1日，美国《海外账户纳税法案》（FATCA）正式生效，BVI、开曼群岛、百慕大等避税天堂与美国签订了交换金融账户的协议。这意味着员工股权激励海外信托受益人中一旦存在FATCA中规定的“美国人”，设立人相关账户信息将被披露。
另外，截至2018年9月包括BVI、开曼群岛以及香港在内的80多个国家和地区以及确认向中国交换金融账户涉税信息（CRS）。这会进一步加强中国税收居民账户信息透明度，为全面征税监管打下基础。
在多国逐渐合作打击避税现象的情况下，股权激励海外信托计划要合理安排员工股权激励海外信托中当事人的国籍，并以充分了解当地的税务和法律规定为前提设立信托计划。
4.结合设立目的考虑设立地
员工股权激励海外信托的目的多为税收筹划、信托资产保值增值、资产安全性等，所以设立地除了考虑税收优惠外，还要信托相关法律法规健全完善、金融交易市场程度高、政治稳定。
如果设立信托主要为了降低税收，那么就需要充分利用香港的避免双重征税安排或者海外“避税天堂”；若更看重信托资产的保值增值，设立地金融市场市场化程度越高越有优势。
5.外管登记
外管登记是指境内居民在取得境外收益时，只要涉及股权变动，就要在外管局进行外管登记，才能保证收益顺利调入境内，完成换汇手续。
我国外管登记法律法规主要是《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”）和《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（以下简称“7号文”）的登记。
37号文第一次明确非上市特殊目的公司实施的针对境内企业员工的股权激励计划在行权前可以进行外管登记，这意味着股权激励更具透明性，可以让员工切实感知到股权激励的价值，提高整体激励效果。
但目前海外信托实际办理37号文登记存在障碍。实践中，员工无法通过办理37号文登记将收益汇入境内，因此公司境外上市 后可以考虑适用7号文登记。
