2017司法考试担保法干货背诵

距离2017年司法考试大概还有128天，虽然时间越来越少，但是千万不能慌，今天给大家上点干货，给大家鼓鼓劲！

一、抵押权的设立  （抵押合同、抵押财产、抵押登记）

背诵点
1．集体土地使用权原则上不得抵押，有两个例外：其一是四荒用地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地）的土地承包经营权可以抵押；其二是乡镇、村企业的建设用地使用权可以随厂房等建筑物一并抵押。
2．公益法人的公益设施的不可抵押，但公益法人的非公益财产为自身债务可以抵押。
3．抵押合同是要式合同，但是可以履行治愈
4．不动产抵押因登记设立；动产抵押因合同生效而设立，非经登记不得对抗善意第三人。
二、浮动抵押
背诵点
1．浮动抵押的四个特殊之处：
(1)主体：企业、个体工商户、农业生产经营者
(2)客体：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品
①容许抵押物继续流转，
②登记地点为抵押人住所地的工商行政管理部门：
(3)物权变动：非经登记不得对抗善意第三人
(4)特殊规定：无论是否登记，无论第三人是否善意，都不得对抗付款且占有的买受人。
三、房地一体主义与新增建筑
背诵点
1．土地抵押时，地上已有房屋，应随之抵押；
2．土地抵押后，地上新建房屋，纵然修建在抵押土地上，也不是抵押物；
3．土地变价时，地上已有房屋，随之变价；
4．土地、房屋变价所得价款：抵押物之价款，抵押权人可优先受偿；非抵押物之价款，抵押权人不得优先受偿。
结论：一并处分但不优先受偿
四、流质条款
背诵点：
1．债务到期之前签订的流质条款无效（不影响抵押合同效力）；
2．债务到期之后签订的以物抵债协议有效；
3．上述协议如伤害债权人利益，债权人可以向人民法院主张撤销，除斥期间为一年。
五、抵押权人的保全请求权
背诵点
1．非因抵押人行为（不可抗力或者第三人原因）导致抵押财产灭失，有保险金、赔偿金、补偿金的，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿——物上代位；
2．非因抵押人行为导致抵押财产灭失，没有保险金、赔偿金、补偿金的，担保物权消灭；
3．因抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人可主张保全请求权
六、抵押权人的孳息收取权
背诵点
1．有收取权无所有权（孳息的所有权归所有权人或者用益物权人）；
2．自抵押物被扣押之日起收取（此前依然归抵押人）；
3．法定孳息的收取须通知清偿义务人
七、抵押权顺位变更
背诵点
1．变更顺位的协议本身有效，变更协议无须其他抵押权人同意；
2．变更对其他抵押权人有利的要执行。
3．未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
八、抵押物的转让
背诵点
已经登记的抵押权，转让抵押物的
1．如果债务人清偿债务，则抵押权消灭，转让合同有效，抵押物发生物权变动；
2．债权人同意转让：转让合同有效，抵押物发生物权变动，但是转让价款提前清偿或者提存；

3．债权人不同意转让但受让人代为清偿债务（涤除权）以消灭抵押权的，转让合同有效，抵押物发生物权变动，债权人不得拒绝；然后受让人再向债务人追偿；结论：债务人未清偿债务，债权人也不同意转让且受让人没有行使涤除权，买卖合同有效，抵押物原则上不发生物权变动；

补充如果第三人满足善意取得的条件，可以发生善意取得——此种情况只可能发生在动产上，因为不动产须办理抵押登记，第三人过户登记时看到抵押登记即为恶意第三人。

九、抵押与租赁的关系
背诵点
1．先租后抵：抵押不破租赁；先抵后租：登记的抵押可以打破租赁
2．先登记的抵押打破租赁后，如出租人尽到告知义务的，承租人自担风险；否则，
出租人承担违约责任。
十、动产质押与返还请求权
背诵点
1．动产质押合同须书面而成立并生效，动产质押权则须交付而设立（不包括占有改定）
2.质权人有返还原物请求权和占有返还请求权，抵押权人则没有这两项权利。
3．出质人作为所有权人和间接占有人，同样享有上述两项权利。
十一、质权人的保全请求权
背诵点
1．出质人——没有机会伤害质押物
2．质权人有可能伤害质押物——出质人保全：提存、提前清偿+返还
3．非质权人的原因可能伤害质押物——质押权人保全：追加担保或者提前清偿
4．质押物已经毁损灭失的——物上代位：“三金”（保险金、赔偿金、补偿金）继续作为担保
十二、转质权
背诵点
1．承诺转质和责任转质都有效
2．责任转质中，造成质押财产毁损、灭失的，质权人和转质权人承担不真正连责任
十三、权利质押
背诵点
1．有权利凭证的存单、仓单、提单：交付设立（物权法224条）
2．没有权利凭证的有价证券：登记设立（物权法224条）
3.基金份额、股权、知识产权、应收账款出质：登记设立（物权法226cn228条）
4．债券：交付设立，背书对抗（物权法224条，担保法解释99条）
5．票据出质：交付+背书  （物权法224条，票据法35条，13年卷三75题）
十四、留置权
背诵点
1．留置权的成立要件：动产+合法占有+债权届清偿期+同一法律关系+不违反公序良俗
2．留置权行使中的宽限期
(1)宽限期不低于两个月
(2)鲜活易腐等不易保管的动产和债务人要求债权人行使留置权的，不存在宽限期的问题。
3．留置权人丧失占有的，留置权消灭，返还原物请求权相应消灭。但留置物如果被侵占而丧失占有的，依然可以主张占有返还请求权。
十五、担保物权的竞合
背诵点：
1．同一动产上，留置权优于动产抵押权和质权；同一不动产上，建设工程款优先权优先于不动产抵押权（法定>约定）
2．注意特例：留置物被留置权人无权处分进而不第三人善意取得的情况，如——甲的手表拿去找丙修好后拒付修理费被丙留置，然后丙又把手表质押给乙，此时质押权优先于留置权（乙>丙）
3．动产抵押权与动产质权
(1)登记的抵押权和质权看时间先后
(2)未登记的抵押权不得对抗质权和登记的抵押权
结论：公示的>未公示的，先公示的>后公示的，都没有的公示的，比例受偿
十六、保证基础知识
背诵点：
1．他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，不承担保证责任。
2．保证包括按份共同保证中，保证人须以其全部财产承担是无限责任，抵押包括连带共同抵押中，抵押人则以其抵押财产为限承担是有限责任

3.一般保证与连带保证

(1)区别：一般保证有先诉抗辩权，连带保证则没有。
(2)诉讼地位：
①连带保证：可单列任何一人，也可同时列为被告（类似于连带责任）
②一般保证：
a．可单列债务人，不可单列保证人（须追加共同被告）；
b．可列为共同被告
十七、保证人资格
背诵点：
1．不同主体签订的担保合同的效力
(1)机关法人：国家机关不得做保证人，否则无效
(2)公益法人：公益性的事业单位和社会团体不得做保证人，否则无效
(3)职能部门：不得做保证人，否则无效
(4)分支机构：经法人书面授权有效，否则无效
2．担保人责任
(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的——担保人全部责任
(2)主合同有效而担保合同无效，债权人有过错的——担保人承担不超过1/2的责任
(3)主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的——担保人承担不超过1/3的责任
(4)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的——担保人不承担民事责任
十八、公司法人的对外担保
背诵点：
1．代表人越权担保与员工越权担保的区别：
(1)法定代表人越权担保对善意第三人有效（表见代表）
(2)其他工作人员越权担保对善意第三人有效（表见代理）
2．法定代表人须披露代表人身份，其他工作人员须披露职权范围。
3．程序
O对外担保：董事会、股东会决议
O对内担保：股东会决议表决权过半数利害关系股东回避
十九、保证期间
背诵点
1．起算与期限
(1)起算：有约定从约定，无约定自主债务履行届满之日起算；主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。：
(2)期限：
①有约定的依约定；
②无约定的，主债务履行期届满之日起6个月；
③约定过短——早于或者等于主债务履行期限——一适当延长——_◆6个月
④约定过长——主债务本息还清时为止——叶适当缩短-叶2年
⑤保证期间不发生中断、中止、延长
2.功能：
①保证期间是债权人表明是否追究保证责任的期间——表态期间未表态--放弃了追究保证债务的权利表态——叶拴住了保证人——叶将迎来保证合同（债务）的诉讼时效期间
②怎样表态：对于一般保证，须向债务人起诉或者仲裁，对于连带保证，须向保证人主张权利。
3．三条线的作用以及保证人的追偿
  (1)
①第一条线——主债务的时效届满后，主债务人取得时效抗辩权，保证人必须援引，否则不得追偿；
②第二条线——保证期间届满，保证责任消灭，保证人不再是保证人，如果仍然以保证人身份对债权人清偿的为非债清偿。
③第三条线——保证债务的时效届满后，保证人取得时效抗辩权。保证人如放弃保证债务的时效抗辩清偿债务的，可以向债务人追偿。
(2)小结：
①放弃自己的抗辩权帮债务人还债的“神队友”可以向债务人追偿（损己利人）
②放弃债务人的抗辩权帮债务人倒忙的“猪队友”不得向债务人追偿（损人不利己）
4．保证债务中止与中断的关系
(1)主债务诉讼时效中止的，一般保证与连带责任保证的保证债务的诉讼时效都中止；
(2)主债务诉讼时效中断的，一般保证的保证债务诉讼时效中断，连带责任保证的诉讼时效不中断（口诀：一断连不断）。
二十、主合同变更时的免责
背诵点
1．主合同债权让与，责任不变，但保证人但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
2．主合同债务承担，未经保证人书面同意免责，部分转让，部分免责
3．主合同内容变更：减轻的，保证人就减轻的责任承担保证责任；加重的，保证人对加重的部分不承担保证责任（加重包括数额、利息、延长履行期限）
二十一、物的担保与人的担保并存（混合担保）
背诵点
债务人物保加第三人保证——行使担保有顺序
第三人保证加第三人保证——追偿分担有顺序
二十二、债权人放弃债务人物保与不可抗力的区别
背诵点
1．债权人放弃债务人物保或者怠于主张债务人物保的，其他担保人相应免责

2．担保物因不可抗力灭失影响保证人的责任

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