直播带量，有哪些游戏公司不可不知的法律风险？ | “游”法可依
《“游”法可依》是手游那点事与广悦杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目聚焦当下游戏市场中最受关注的法律问题，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。
在第七十九期的《“游”法可依》当中，杨杰律师团队将为大家带来——《直播带量，有哪些游戏公司不可不知的法律风险？》。
随着直播带货模式在日用品、美妆、食品等各领域的不断渗透，游戏作为大众娱乐中不可或缺的部分，自然也难逃其中。不过，由于游戏厂商对游戏所作的推广和宣传归根结底在于希望获得更广阔的玩家流量市场，因此我们将主播在直播间推广、销售游戏的行为，称为“直播带量”。
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一、直播带量的特性
游戏公司与主播合作推广游戏的模式并非新兴事物，但双方此前通常以短视频推广、拍摄宣传物料等形式合作，即主播在游戏公司的组织下进行宣传物料的拍摄或按照公司要求提前自行制作推广视频等素材，公司确认相关物料及发布内容无误后可自行决定发布时间、平台、持续期限等。这种传统的合作模式，虽然使得主播制作的推广素材及内容能够最大限度地处于游戏公司的掌控中，但由于其缺乏与玩家之间的互动，游戏的趣味性未能完全彰显。
区别于传统的主播合作模式，直播带量通常以主播试玩、直播间提供礼包码、游戏道具等拉近玩家距离的方式更直观地展示游戏世界，不仅让玩家在游戏试玩的直播过程中有较强的代入感，还可以结合主播的同步讲解以达到吸引用户下载游戏的目的，弥补了传统的主播合作模式无法为玩家带来紧张感与刺激感的不足。
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那么，这种赋予主播高度自由的直播带量模式，会存在哪些游戏公司不可不知且区别于传统主播合作模式的法律风险呢？
二、直播带量的法律风险
（一）被认定发布虚假广告的行政处罚风险
传统模式下，游戏公司在媒体平台或渠道上使用了虚假或误导消费者的推广文案、宣传视频的，较大概率被认定为虚假宣传。但直播带量中，游戏公司并不作为广告内容的直接发布者，那么是否意味着公司不会因此被认定为发布虚假广告呢？
根据《广告法》第四条及第二十八条的规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。若广告中出现商品或服务不存在的内容，或广告中的允诺信息与实际情况不符且对购买行为有实质性影响的，均构成虚假广告。可见，游戏公司作为广告主，虽然并未作为宣传推广内容的发布者，但仍有可能承担发布虚假广告的行政处罚风险。
比如主播在直播过程中向用户作出了未经双方书面确认的承诺，或推广中描述了与游戏实际情况不相符的服务内容，且游戏公司在实际提供服务、运营游戏过程中无法满足的，那么该等广告有可能构成虚假宣传，如因此引发用户投诉或行政主管部门调查，游戏公司将面临被行政处罚的可能性。
关于发布虚假广告的广告主所需承担的行政责任，《广告法》第五十五条予以了明确，广告主如构成发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告, 广告主应消除影响,并承担广告费用三倍以上五倍以下的罚款,如广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款，若情节严重的，市场监管部门将视严重程度进一步加大处罚力度。因此，主播在直播过程中口播了未经双方书面确认的推广内容所带来的行政处罚风险，亟需游戏公司关注。
（二）被第三方主张侵犯合法权益的民事侵权责任
与传统主播合作模式不同，直播带量的主播合作模式虽然能够提前策划脚本，却无法加设游戏公司对直播内容验收通过的步骤，因此游戏公司对直播内容是否合法合规、是否不存在侵犯任何第三方合法权益的内容都难以事先确认，面临较大的不确定性。
例如，主播在直播过程中可能因情绪高涨而未经游戏公司事先书面确认，便对第三方竞品产品作出个人主观判断甚至带有误导性的评价，若因此导致直播观众对该第三方的竞品产品产生错误、负面的认知，且第三方商誉遭受较大损害的，该第三方有可能以此为由主张游戏公司构成商业诋毁，违反反不正当竞争法，应承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等一系列民事责任。
又如主播在直播过程中擅自使用了非公司提供的音乐、图片、人物肖像等素材，且在直播过程中占据的比例较重或产生了较广泛影响的，不排除第三方合法权利人主张权利的可能性，此时游戏公司作为推广方，也有可能面临被主张赔偿损失等民事侵权责任的风险。
（三）“高”额购入“假”量的主播违约风险
所谓直播带量，不管是通过直播试玩的方式，还是直播在直播间发放礼包码、游戏道具等优惠的形式，最终目的是为了“吸量”。尤其是在双方以CPA、CPC等效果类计费的模式下，如果这个“量”并不真实，而游戏公司又为此支付了高额的推广费，那么游戏公司将得不偿失。
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目前，买量市场催生了不少机刷点击量、下载数、安装量的作弊手段，导致主播虚假刷量的违约成本较低。如果双方对何为有效结算数据未作约定，那么游戏厂商证明主播存在虚假刷量将缺乏依据。这种虚假刷量的违约成本低但维权成本高的不对等性，让游戏公司极大可能面临“高”额购入“假”量的后果，因此公司需通过双方合同的约束提高违约成本，降低自身维权难度，以更好地避免落入虚假刷量的陷阱中。
（四）公司无权二次使用直播画面的窘境
虽然主播直播试玩画面是否构成作品，目前仍存在争议，也暂未发现有司法判例认定主播的游戏直播画面构成作品，但参考广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第十九条第二款规定，游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，仍可能被作为作品予以保护。
这意味着，如果游戏公司合作主播的直播试玩画面具有独创性的价值，比如包含合作主播对于游戏画面的取舍、编排与设计，或直播中体现主播的自我思考、技巧总结、好恶评价，甚至在与粉丝互动的过程中能显现主播的个性化表达，那么此时合作主播所呈现的直播画面将有可能因区别于游戏整体动态画面而形成一个新的演绎作品，被著作权法所保护。
此情形下，由于游戏公司委托主播进行直播推广的合作关系构成委托合同，如游戏公司与主播间未就直播画面作任何约定，根据《著作权法》第十七条，主播作为受托人在完成宣传推广中所形成的作品,其著作权应归受托人，即主播所有，这将导致游戏公司即使向主播支付了足额的推广费，也无权再在其他渠道或时间选择二次发布、使用、传播主播的直播画面，处于被动的不利地位。
三、结论及建议
除同样会存在传统主播合作下的法律风险外（详阅游法可依第四十七期《从崩塌的“爱豆人设”看明星代言法律风险》），直播带量作为一种新型主播合作模式，还因赋予了主播更大限度的自由，导致游戏公司面临着较大的不确定性，需提示游戏公司特别注意。为更好地避免游戏公司陷入直播带量特性所带来的法律风险中，我们提出建议如下：
（一）效果类计费模式下注意增加有效结算数据的认定依据
大多数情况下，游戏公司都难以证明虚假刷量行为真实客观存在。因此，增加有效结算数据的认定依据条款显得尤为重要。例如，重复IP形成的点击量不可重复计算；保留公司对结算数据提出异议的权利；主播导入的量（即新增设备）之前已在游戏公司或合作的其他平台注册登录，且前后登录时间不超过15日的视为异常设备等。
（二）约定直播画面的知识产权归公司所有
若直播画面构成著作权法意义下的作品，为避免因约定不明而导致公司丧失享有主播直播画面知识产权的权利，建议公司在合同中约定公司自行提供的全部资料与素材及主播直播过程中形成的画面内容（包括但不限于文字、图片、视频、音乐等）的知识产权、所有权等全部权利均归公司所有。
（三）明确违约责任条款
没有违约责任的合同将丧失其应具备的约束力，因此合同明确违约责任条款是公司最重要的救济途径之一。包括主播未提前熟悉合作游戏重要信息时公司有权扣除相应推广费用；如因主播直播过程中违反法律法规或侵犯任何第三方合法权益（包括但不限于知识产权、肖像权等）而导致的任何争议、纠纷，应由主播自行承担责任并赔偿公司所遭受的损失；公司针对虚假刷量的数据有权不予结算服务费用等。
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