公司法 范健 P118-P132

第四节  设立中的法律问题

一、设立中的公司的概念

为了创设公司，出现一个有一定的财产基础、有一定的组成成员、有一定的意思能力的团体，该团体即为设立中公司。是指自发起人订立发起人协议（含出资人订立设立协议）或订立公司章程之时起至设立登记完成之前尚未取得法人格的“公司”。

性质并非公司，而是一种过渡性社团。设立中公司发起人或出资人之间是合伙关系。起算点为订立发起人协议或订立章程之日。创立过程就产生了董事和监事。公司法无明文规定，但实际承认设立中公司。

二、设立中公司的性质

无权利能力社团说。合伙说。折中说。非法人团体说，我国学者所倡。

有限的法律人格：以自己的名义从事设立公司的活动；与公司相似的机构，如董事监事；独立财产；团体性。‘’

三、设立中公司行为的责任归属

（一）理论基础

同一体说。公司如期成立，法律后果由公司承受。

（二）发起人以自己名义实施的行为的责任归属

理应本人承担，公司追认应当由公司承担。

（三）以设立中公司的名义实施之行为的责任归属

虽然实质不适法，但从交易安全、兼顾公平角度不应直接认定无效。我国公司法未明文规定，应认定为效力待定。

（四）设立中公司行为的范围

不一定超越设立行为范围就应当认定无效，而是应当考察主观是否借此规避法律监管。

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第五节  公司设立的法律责任

一、公司设立的法律责任概说  略

二、公司设立失败时发起人的法律责任

按照合伙关系承担法律责任。无限连带。

三、公司成立时发起人的法律责任

（一）发起人对公司的法律责任

1.资本充实责任   认购担保责任；缴纳担保责任；差额填补责任

2.损害赔偿责任   发起人有以下行为公司可向发起人请求损害赔偿：发起人所得到的特别利益、报酬或对公司负担的设立费用有滥用而使公司受损的；用以抵作股款的财产股价过高而致使公司受损的；发起人负连带认购缴纳义务致公司受损的。

3.承担未经认可的设立费用

（二）发起人对第三人的法律责任

责任要件：发起人恶意或重大过失，对公司懈怠履行任务，并因此致使第三人受到损害。过错责任。

四、股东出资违约责任

（一）股东出资违约责任的含义

股东不履行其出资义务对公司和其他出资人所应承担的民事法律责任。出资义务是契约义务。