建构体系:散乱、碎片的知识入体系
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1+10+1:一部刑法,10修正案,一部单行
“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复开始,国家就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的缘由,也是它的界限,因此再现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)。”
最好的社会政策是最好的刑事政策。李斯特
罪刑法定原则,可以扩张,但不可以类推。
类推:在语言范围外的过线
扩张未创设新规则,类推创设新规则
罪刑法定原则,禁止类推。禁止不利于行为人的类推解释,有利于行为人的类推解释是允许的
原则例外,只原则不说例外,是正确的。法条只前无但书,就错了。
确定的罪刑法定。绝对的不定期刑,不定刑。
不定期刑 西方改造人 定罪不良人 什么时候改造好什么时候被监狱放出 行政机关拥有司法权。孟德斯鸠“行政权+司法权非常可怕”
禁止绝对不定期刑,不禁止相对不定期刑。可由监狱(行政机关)决定。我国事实上有相对不定期刑(减刑假释制度)
犯罪论+刑罚论=立法机关要规定。
成文 严格 确定 的罪刑法定 限制司法权、行政权、立法权
明确的法律提供指引,国家权力即无法受到限制(流氓罪
刑法是双刃剑:惩罚+保障(犯罪人)
罪刑法定的派生:明确性原则是相对的,合理性原则:重则重,轻则轻
刑法的解释:适用规则,而非创设。法律一经制定,已经滞后。
收购卵子够不够成组织收购人体器官罪?
卵子解释为器官:适用 创设=立法。卵子不是器官,卵巢是器官。
代孕组织出卖人口器官罪?
吃兴奋剂算不算组织作弊?可以解释为考试。奥运会不是考试。规则内解释,不可超越规则。
罪刑法定的解释:形式:语言。实质:实际保护的东西。
不可超越语言的形式边界,边界内追求法律保护的价值。
先考虑形式,再考虑实质。
丹宁勋爵:如果衣服上出现皱褶,司法机关可以熨平。衣服上出现大洞,立法机关去解决
立法解释不可类推、不可创设规则。立法程序更严格。
司全通
文理解释:首选 自杀是否属于故意杀人,包括。
0428
解释方法:
体系解释 伪造变造是两码事(只限于伪造货币罪,不能推而广之)。假币不是变造,是伪造。体系解释的相对性
当然解释:无规定,自然包含在法条中。举轻以明重(入罪 形式+实质),实质上B重于A,逻辑和形式上B重于A。重的不构成,轻的更不构成。出罪可以做类推。出罪的当然解释一般是类推。
人肉搜索符合提供,一对一,一对多。
同类解释:死刑的等方式A114危害公共安全 危险性等同。
侵害公民个人信息 同类解释也有相对性。原则与例外
减轻:法定刑下。从轻:法定刑内
0605罗翔 刑法的基础知识(三)(四)
人类的理论、理性是有局限性的。
反对解释、
补正解释刑法第63第一款,以上以下含本数(这里的以上以下不本数)
解释必须符合善良。所以有目的解释,任何解释 符合朴素的情感。
刑法的适用范围
0606犯罪论的体系(一)(二)客观构成要件(一)
形式上违反刑法 实质上社会危害性:法益侵害 规范违法说。我们是结合说。应受刑罚处罚性:有罪应罚。例外:免于刑事处罚。A13
各种犯罪犯分类、亲告罪。犯罪的分类:自然犯故意杀人不可能出现法律认识错误,法律犯偷越国边境出现法律认识错误。
犯罪构成理论:客观条件和主观条件的总和 四要件三阶层
司法解释要理解。免于处罚 不认为是犯罪
不予追究刑事责任 只有:国外 逃税罪初犯
241收买被拐卖妇女儿童罪。可以从宽处理。(修9之前 可以不予追究刑事责任)行为人不利,不能溯及既往。
程序性修改,可从轻。修9卿告罪3个修改,可溯及既往
四要件缺点:+共犯论、正当防卫
三阶层 构成要件符合性 违法性(违法阻却事由)有责性(责任阻却)
有没有违法阻却事由 有没有责任阻却事由
基本构成要件:分则的要件 修正构成要件:总则对分则对修改(帮助教唆。。。)
封闭的,开放的
每一个构成要件由若干构成要素组成(主观构成要素 客观构成要素
行为主体:客观的。
规范性构成要素要 精神上:一般有三类 社会评价要素(淫秽物品等、侮辱和诽谤、
规范判断承载民众呼声 超越民众。
描述性构成要素不要 司法人员要不要做价值判断
犯罪构成理论:
客观构成要件
行为主体:
自然人主体-身份犯 真正身份 非真正身份。是否具备身份看实质
组织主体:单位犯罪:私分国有资产罪VS法人犯罪 内设机构也可犯罪非法人所以单位
所有制性质不影响犯罪成立 公安机关也可以
单位犯罪分类 纯不纯 走私普通货物罪
单位犯罪的处罚 双罚制+单罚制,单位只适用罚金 单罚制只处罚自然人无单位。
危害行为:规范判断,社会禁止的行为,法的价值判断。
作为 不作为:规范区分说:违反禁止性规范还是命令性规范
主观构成要件
片面共犯 间接正犯
体系+框架
0613客观构成要件(二)
作为义务的来源,通说均为折中说。形式1实质2。不作为犯形式上有四个明确来源。
自愿接受
先前行为 必须社会禁止的危险。自己制造的
过失致人轻伤,故意更要救。举轻以明重的当然解释
0620客观构成要件(二)
故意犯罪也会导致作为义务
重难点:正当化行为会不会导致作为义务?紧急避险会引发作为义务,创造了危险,有报告义务。 正当防卫是否导致作为义务?
区分说:防卫过当
合并说:防卫过当有救助义务,对防卫行为有承担防卫过当的责任,那就有救助义务,可以过失犯罪可以故意犯罪。
中国羊毛案 消毒ORNOT,履行义务也杀毒不了,无罪。
因逃逸致人死亡,5分钟后送医院,死亡。属于普通交通肇事。
危害行为 实行行为:基本构成要件(分则独立既遂犯) 非实行行为:修正构成要件(总则对分则的修正)
不重要:掌握通说,司法解释,权威判例。构建体系
危害结果:行为对刑法法益损害 现实危险 实际损害。行为犯,结果犯 实害犯【对法益造成实际结果】 危险犯【法益造成危险 构成要件要素】具体危险犯=司法认定的危险证据加以认定,抽象危险犯【抽象危险:立法推定行为有危险】=行为犯
醉酒驾车 法益有危险,无需证据证明。只要喝酒就推定有危险,立法推定
放火罪:危及公众安全,需要有证据。
结果犯=实害犯(狭义结果犯)+具体危险犯 实际损害+现实损害
喝水做感冒药,推定危险。足以危害公共安全,放火罪具体危险犯要有证据
具体危险+抽象危险都是构成要素?错。抽象危险不需要证明。不是构成要素。只有具体危险才是。
行为状态:时间地点方法大多数都不是必备要素,选择性要素,在少数罪名中实现。
公共场所猥亵儿童:加重情节,光天化日之下杀人重于夜晚。
客观构成要件(三)
因果关系=常识危害行为和危害结果之间的客观联系,必须是实行行为,非预备行为。
(我给别人喝毒水,我是预备行为,过失致人死亡)
条件说 无前无后,but for 我让张三来吃饭,张三被撞死,我是事实上的因果关系,无法律上的因果关系。导致处罚范围无限扩大。
相当因果关系说:相当性:一般生活经验,高概率导致结果(盖然性)
必须是危害行为(社会禁止的危险)滑冰等不算刑法上危害行为。危险的转移,专业人士的范畴则无需考虑因果关系。张三驾车,交警指挥不当,撞死别人,危险转移交警。警察抓小偷,警察死与小偷无关。(警察消防员都有危险)
实行行为才和结果有因果关系
相当因果关系的判断步骤:1、根据条件说,作出事实上的因果关系的判断, 法律上再进行相当性的判断。
重叠的因果关系(5+5):可能片面共犯,间接正犯,两人跟死亡结果有因果关系
假定的因果关系
竞合的因果关系:甲乙分别心脏肾脏,死亡。两人构成故意杀人既遂。有因果关系。假如鉴定死于心脏破裂,肾脏无关。
所以考——介入因素B(因果关系发展流程中介入因素A-因B导致-C)——危险转移理论
前行为高概率导致介入因素B:A+B=C (自然、行为人、第三人、被害人特异体质A+B=C)
有因果关系不一定有刑事责任(主观故意过失责任能力)
自杀:可能存在因果关系,被害人自杀
毁容跳楼自杀,高低概率价值判断,生命权名誉权。求生型自杀有因果关系。求死型自杀有因果关系。相约自杀,对女儿有因果,男票无。相约自杀:故意杀人间接正犯
利用邪教组织欺骗A300,胁迫导致致伤致残,有因果关系。侮辱罪,被害人自杀,转非亲告罪。可公诉,徐玉玉,社会影响:诈骗跟死亡有因果关系。诈骗罪无结果加重犯。自杀
自杀原则无因果关系,有例外。
第三人不作为是否切断因果关系?可能成立不作为犯,不切断因果关系
危险转移理论,自杀的因果,第三人不作为不切断因果关系
不履行义务导致结果发生,存在作为主体
主观构成要件(一)0622/0704
主客观相统一
主观构成要件:故意过失认识错误 目的 动机
认识要素意志要素 与14岁下发生性关系需要(推定)明知年龄,强奸罪故意犯罪,有过失强奸。
规范
事实和评价 规范的判断 价值判断(关于数额 天价案件,取值标准为一般人的标准)
选择题出现年份一定是考点 经验法则的评价 事实认识错误可以否定故意 法律认识错误不能排除故意
结果加重犯 不需要明知 过失即可 认识的可能性 明知的例外1(认识要素)
意志要素:心里决议 希望(直接故意 和放任(间接故意
业务过失,一般过失
有无结果遇见义务
认识错误(难点)主客观相统一学说
事实认识错误基本分类:具体的(同一构成要件的错误例如都是人杀错了)、抽象的(杀人变杀猪)、(根据构成要件分类)
一般法与特别法在一般法内重合。
法定符合说:2个人=一个人 抽象的人(通说)
具体符合说:具体人和事的主客观重合。2个人=2个人。多重评价。分过失杀A故意杀B,想象竟合择一重。
差别:人与人能否等价,具体不等,法定相等。打击错误处理相同,对象错误在具体符合说有区分。
抽象事实错误:法定符合说。
规范重合,同类法益,轻罪重合。
主观构成要件(二)
打击错误:客观错误 对象错误:主观错误
隔系犯