来源丨蚂蚁刑辩研究
作者丨张志华 蚂蚁刑辩团队创始人
一、上诉不加刑原则的确立
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十六条的规定：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
二、本法条在司法实践中的曲解
司法实务中，对“上诉不加刑”原则的理解可谓千姿百态，具体适用时可谓花样翻新：
有人认为，上诉可以不加刑，但是在发回重审中加刑没有违反226条的规定；
有人认为，不增加刑期但是可以增加附加刑，比如增加罚金刑、剥夺政治权利；
有人认为，上诉不加刑只要不增加刑期，可以取消缓刑，改判实刑；
还有一种情况，比较特别也很普遍，就是虽不增加主刑和附加刑，但变相增加被告人的负担。笔者近期办理的一个案件的当事人彭某就属于这种情形。就在前几天，彭某以取保候审的方式离开了看守所。这本来是值得高兴的事情，笔者和彭某却高兴不起来。被告人彭某因涉嫌容留吸毒罪一审被判处有期徒刑六个月，在上诉期间，六个月刑期已满，但二审还未审结。在这种情况下，一审法院依据刑诉法第六十五条以取保候审的方式将彭某释放。一审法院的处理方式看似合理，实际上对彭某极为不公。因为彭某若一审判决后不上诉，那他现在已经刑满释放完全恢复自由，而现在却要受到取保候审的各种法律限制。一审法院的此种做法确实加重了上诉人的负担，是否符合情理和法理呢，是否违背了上诉不加刑原则呢？
三、各种不当行为的法理分析
1、关于在发回重审中加刑的做法。
根据刑事诉讼法解释的规定，发回重审增加刑罚必须符合两个方面：第一个是实体方面的规定——必须有新的犯罪事实。笔者认为，所谓新的犯罪事实是指一审起诉书没有指控过的犯罪。一审起诉书指控过的，无论一审法院认定也好，不认定也罢，都不属于新的犯罪事实。刘某案件的错误改判，实际上就属于这种情形。第二点是程序规定——再审期间和发回重审期间检察院补充起诉的，没有这个程序也不允许加刑。加刑的前提是程序上检察院补充起诉，那么从这个方面更进一步说明，人民法院抛开重新起诉、补充起诉新的事实这两点，而以发回重审方式直接给被告人加重刑期、加重负担的做法都是错误的。
2、关于不增加主刑但增加附加刑的做法
根据刑法规定，刑罚包括主刑和附加刑，附加刑包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产，针对外国人的还有限制出境。由此可见，增加罚金刑等附加刑的做法显然是有违上诉不加刑原则的。
3、关于二审取消缓刑改判实刑的做法
有这样一个案件，刘某销售假冒注册商标的商品罪，在一审强大的压力下，刘某为了获得缓刑违心认罪。一审法院鉴于刘某认罪态度好，给刘某判三缓五。一审结束后，刘某立即上诉，他认为自己确实不知销售的是假冒注册商标的商品，而是受了他人诱骗和蒙蔽。
二审法官经过审理以后，认为一审之所以判缓刑是基于被告人认罪态度好，二审被告人既然没有认罪悔罪，则说明事实变了，将案件发回重审。基层法院经审理直接改判为三年有期徒刑，取消了缓刑，当事人再上诉，二审法院维持原判。该案的一二审法官均有理由，二审法官认为当事人在一审中认罪悔罪，判缓刑没问题；二审中当事人没有认罪悔罪，改判实刑同样没有问题。重审法官认为其并没有给被告人加刑，只不过取消了缓行，刑期仍是三年，并未加刑。另外，因为案件事实变化了，即使加刑也没有问题。我的一个无锡的当事人，在上诉审理期间看到了这个案件吓得赶紧撤诉了。
早在1986年最高人民法院研究室对针对江苏省高级人民法院《关于第二审人民法院对上诉案件维持原判刑期撤销缓刑是否违反“上诉不加刑”原则的电话答复》（以下简称《答复》）中明确，被告人上诉的案件，第二审法院维持原判刑期，撤销缓刑，虽然没有改变刑期，但把原判有条件地不执行的刑罚改变为执行的刑罚，这是不符合 “上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定精神的。
因此，刘某案件的改判严重违反法律规定，违背了上诉不加刑原则，侵害了被告人的上诉权，产生了极大的负面指引作用。
4、关于上诉期间增加被告人负担的做法
上诉期间增加被告人负担的做法，也就是前文所讲彭某案件的情形，是否符合上诉不加刑原则，我国法律没有明确规定，属于法律的空白。
虽然没有明确的法律规定，但结合刑法修正案的规定、最高院《答复》的精神以及以上三种情况的分析来看：缓刑不属于刑罚，同样强制措施也不属于刑罚，但如果从实际效果来看，都加重了对被告人的处罚，应当属于违反“上诉不加刑”原则。
另外，取保候审是确保刑事诉讼活动正常秩序的强制措施，被告人一审刑期执行完毕，一审诉讼活动早已经结束，一审法院无权再决定对被告人采取取保候审措施。一审法院作出上述决定的依据为刑事诉讼法第六十五条，其中规定的四种情形没有一条适合彭某。因此，彭某案件一审法院的做法除了有违上诉不加刑原则外，其作出取保候审决定的主体资格、适用法律等方面都存在问题。
四、对上诉不加刑原则初衷的理解
笔者认为，司法实践中诸多对上诉不加刑理解和适用的歪曲，都犯了一个共同的错误，即忽略了该原则的初衷。
上诉不加刑是全世界通用的刑法原则，上诉不加刑的目的是鼓励被告人上诉，被告人上诉的结果会使刑罚执行更加严密更加准确。大家都知道，凡事总有例外，而上诉不加刑仍采用一刀切的规定，就是以牺牲个案的公正，保证司法的公正。即使出现一审量刑畸轻的案件，二审法官仍然要坚决贯彻上诉不加刑原则，绝不能为了维护了个案的公正，破坏了刑法执行的公正。
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