首发于无讼 作者何西文
一、典型案例
2013年年初，林某、詹某甲、邱某甲、邱某乙和赵某商议决定在淘宝网上进行网络钓鱼。2013年3月10日，五行为人租用了福建省X市X区X区X幢X室，从互联网上购买了“淘宝钓鱼程序”，利用之前开游戏工作室的十余台电脑，开始进行网络诈骗，并进行了相对分工。林某主要负责“淘宝钓鱼程序”等电脑技术、QQ聊天“开单”骗钱以及出售游戏点卡；詹某甲主要负责购买和办理作案用的身份证以及各种银行卡、QQ“开单”骗钱；邱某甲主要负责QQ聊天“开单”骗钱以及出售游戏点卡；邱某乙主要负责QQ聊天“开单”骗钱；赵某主要负责购买淘宝店铺、发布虚假购物信息、作为“旺旺客服”联系被骗对象和负责日常生活开销。并聘请了刘某和詹某乙专门从事“旺旺客服”，发布虚假购物信息、联系被骗对象。
2013年3月中旬至4月3日期间，以上行为人利用购买的淘宝店铺在淘宝购物网站发布虚假的服装销售信息，以低价等各种优惠为诱饵来实施犯罪行为。刘某、赵某、詹某甲负责“旺旺客服”，让有购买意向的客户加林某、詹某甲、邱某甲、邱某乙的“掌柜QQ”，由林某、詹某甲、邱某甲、邱某乙继续与客户聊天，通过QQ向客户发送由“淘宝钓鱼程序”生成的虚假购物链接，引诱客户进入其设置的虚假购物网页，当客户点击购买时钱就转移到之前设定好的游戏平台的账号里购买游戏点卡，此为手段一，涉案财物为13573元；如果客户使用的是中国银行或中国工商银行的网银，就利用链接里仿造程度很高的中国银行和中国工商银行网银登录界面，窃取客户的用户名和密码再登录正规网上银行将钱转走购买游戏点卡，此为手段二，涉案财物为690800元。
争议焦点：
1、行为人通过手段一和手段二获得财物，是否属于同一犯罪？
2、如果不属于同一犯罪，分别构成何罪，能否数罪并罚？
二、手段杂糅引起定性争议的定罪路径
以上这个案件是目前网络大盗们以计算机网络技术、信息或设备为犯罪工具，利用盗窃密码、控制账号、修改程序等方式，进而非法获取他人财产这一犯罪模式中的一个典型代表。2016年12月19日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》将“利用‘钓鱼网站链接’‘木马’程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的”作为酌情从重处罚情节之一。另外，在网络钓鱼案件中，既存在秘密地窃取行为，也存在着虚构事实、隐瞒真相地诈骗行为。对于此类手段杂糅地侵财类案件，是构成盗窃罪还是诈骗罪？是数罪并罚还是从一重处理？
（一）网络钓鱼概念及实践中的种类划分
在进入实证分析之前，笔者想介绍网络钓鱼的概念。网络钓鱼是通过大量发送声称来自于银行或者其他知名机构的欺骗性垃圾邮件，意图引诱收信人给出敏感信息（如用户名、口令、账号ID、ATM PIN码或信用卡详细信息）的一种攻击方式。罪典型的网络钓鱼攻击将收信人引诱到一个通过精心设计与目标组织的网站非常相似的钓鱼网站上，并获取收信人在此网站上输入的个人敏感信息，通常这个攻击过程不会让受害者警觉。它是“社会工程攻击”的一种形式。网络钓鱼是一种再现身份盗窃方式。以上是对于网络钓鱼的官方概念。
而实践中，网络钓鱼存在着多种多样的形式，常见形式主要有三种：
一是，偷改货款流向的网络钓鱼行为[1]。以上案例中行为人通过低价优惠的诱饵获得被害人的信任后，向其发动“淘宝钓鱼程序”生成的虚假购物链接，引诱客户进入虚假购物网页，当客户点击购买时钱转移到之前设定好的游戏平台账号中，亦是此类行为。
二是，先骗取客户的银行卡密码而后登录正规网站取钱的网路钓鱼行为。以上案例中行为人利用链接里仿造程序很高的银行网银登录界面，窃取客户的用户名和密码登录正规银行网站将钱转走，亦是此种行为。
三是，偷改交易金额的网络钓鱼行为[2]。最高人民法院第27号指导案例臧某、郑某诈骗、盗窃案中，郑某在骗取了金某195元后，连接到金某建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂联系臧某，将305000支付的木马程序伪装为1元小额交易的链接，谎称尚未看到金某付款成功的记录，诱使金某点击链接，金某点击后，其305000元即通过臧某预设的计算机程序，支付到了臧某的账户中。
（二）不同行为种类的不同罪名
在对实践中的以上三种行为准确定罪之前，笔者重申下诈骗罪的基本构造。张明楷提到，“诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害”。结合网络钓鱼网站中的窃骗交织手段，准确定罪的关键是被害人是否基于错误认识处分财产。因为只有将这种自身处分的主观内容与财产损害的客观状态相连接，才能彰显诈骗罪自我损害性犯罪的不法内涵，也才能确保财产损失与行为人欺骗行为之间的因果关系[3]。
在第一种行为中，被害人基于虚假购物链接的错误认识，处分了自己财产，其主观上具有支付与付款链接标注金额相应款项的意识，客观上实施了点击购买的行为，是典型的诈骗罪的构造。最高人民法院第27号指导案例臧某、郑某诈骗、盗窃案中提到：“在信息网络情形下，行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。”亦是支持了此类观点。
在第二种行为中，被害人实际上没有处分自己财产的主观意识，被害人财产的损失是因为行为人用窃取到的用户名和密码登录正规银行网站进而将钱转走。在网络信息社会，用户名和密码是打开网络世界的“钥匙”，通过欺骗手段非法获取登录银行的“钥匙”后，行为人就可以实施转款行为了。这一非法侵占他人财产的手段，是在被害人完全不知情的情况下进行的，符合盗窃罪秘密窃取的构成要件。因此，这种行为构成盗窃罪。
在第三种行为中，被害人也没有处分自己财产的主观意识。此种窃骗行为更加杂糅，被害人的财产之所以遭受损失是因为被害人点击了植入木马程序的小额交易链接，但是此时被害人只具有支付1元进而显示自身付款成功的目的，不具有支付305000元的处分意识。所以，从客观上看虽然点击链接与最终财产损失之间具有因果关系，但是最直接的因果关系还是因为行为人在虚假链接中植入了支付305000元的木马程序，此木马程序显然违背被害人处分意识。行为人植入支付305000元木马程序的行为是秘密窃取的手段，构成盗窃罪。
三、网络钓鱼手段中窃、骗交织的司法认定
关于此，多份刑事判决或者裁定书支持了笔者观点，亦即对于网络钓鱼案件中窃骗交织手段的定性关键在于被害人是否基于错误认识处分财产。现选取两个论述较充分的判决或裁定。
第一，浙江省高级人民法院（2011）浙刑三终字第132号二审刑事裁定书。裁判观点为：在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取采取构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。
第二，（2015）湖浔刑初字第494号一审刑事判决书。裁判观点为：被告人上官明顺等人利用虚假的银行网站、短信，骗得被害人的银行账号、密码、验证码，在被害人不知情的情况下秘密转走被害人账户内的资金，被害人并无自愿给付款项的意思表示，造成被害人资金损失的系秘密转账行为，故三被告人的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。
综上，在第一部分典型案例中，五行为人通过手段一获取财物的行为构成诈骗罪，通过手段二获取财物的行为构成盗窃罪。因为是数行为，应当数罪并罚。
[1]《网络犯罪司法实务研究》戴长林主编
[2]同上
[3]《盗窃与诈骗的区分》王钢