一直在成立中的公司与劳动者之间能否构成劳动关系

     

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      如果公司正在审批，或者注册审批之后没有通过审核，但公司已经开始运行，那么在筹备期间的劳动者如果与公司发生纠纷，劳动者应当按照劳动关系还是劳务关系维权？

      最近代理了一个劳动争议的案子，是一家正在注册中的公司与员工之间的纠纷。案件的情况其实很简单，一个做电视广告的节目，就是平时大家能够接触到的购物频道。最先是这批员工在该购物频道上班，但是后来因为投资人和电视台闹矛盾而该频道暂停，该批员工离职。

        在该购物频道停台后的一段时间，经电视台领导开会研究，目前购物频道的重要性决定重新启动该电视购物栏目，于是以石某为负责人的筹备组成立了，并联合多家传媒公司投资成立公司运营该节目。该筹备组在工商局备案登记成立公司，进行名称核准。公司在审批期间，该筹备组就开始将该批老员工重新聘用，电视栏目没有改变，就走马开工。

      纠纷就是从购物频道运行三个月后，各路流程都进入正常化后，以石某为首的筹备组以不服从管理为由将他们辞退。员工们当然不乐意，这明显就是卸磨杀驴的心境，但又无可奈何，不知找谁处理？

        接到这个案子的时候，已经是在劳动仲裁阶段了，先期为了立上案将代发工资的另一个中原某公司列为被告（据说是因为筹备组不具有主体资格和账户，经筹备组向领导申请由中原某公司代发工资），结果在追加被告不许后，仲裁裁决与中原某公司不存在劳动关系为由驳回请求。

      对仲裁结果不服，我们起诉到法院，经过跟法院的沟通，成功将投资人追加为被告，在经过庭审后，法院判决仅仅是支持了被诉公司（筹备组）与员工之间只存在劳务关系，不是劳动关系。理由就是公司在成立过程中不具有合法的用工主体资格。

      根据目前劳动法和劳动合同法的规定，用工主体有企业、个体经济组织、国家机关、 事业组织、社会团体，民办非企业单位等经济组织。由此可以得出的结论就是，一是合法成立，二是有一定的组织机构和财产。

      那么问题来了，也就是说没有成立完成的，即正在成立的公司与劳动者之间只能存在劳务关系（暂定），而不能成立劳动关系。可能会有人会说，短时间内公司就会注册下来，但是事实并非如此，该案就是该公司（筹备组）从2015年11月份就开始申请核准，直至该案判决2017年5月都为成立。这期间的劳动者权利该如何保护，仅仅是按照劳务关系么，这显然是不公平的。

根据《劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。按照本条规定不具备合法经营的单位也应当按照劳动关系赔偿标准向劳动者赔偿。由此可以确认公司筹备期间，成立阶段，公司与劳动者之间的关系是劳动关系而非劳务关系。在筹备期间的劳动者如果与公司发生纠纷，劳动者应当按照劳动关系进行赔偿。

附：《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定：公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。第十九条规定：预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。

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