企业没建立工会，解雇员工该如何操作？

笔者以为，最高院司法解释没有明确规定未建立工会组织该如何操作，而司法实践又不统一，即使专业人士也感到无所适从，而企业本身更不知道如何操作。尤其未建立工会组织的单位，都是一些中小微企业，这些企业一般没有专业的人事岗位，更没有专职的法律顾问。如果司法实践对此做严格要求，中小微企业单方解除劳动合同的，很可能都要承担支付赔偿金的义务，这可能也不是立法的初衷。

【导读】最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”

以上规定可以看出，对于建立了工会组织的用人单位，即使员工实体上有严重违反用人单位规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的情形，但是程序上没有履行通知工会义务的，用人单位仍然要支付赔偿金。

但问题是，没有建立工会组织的用人单位解除劳动合同，该如何操作呢？法律并没有明确规定。有的地方法院以指导意见的形式进行了明确，比如江苏省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会2009年颁布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法。而笔者所在的上海市目前并未看到高院有统一的指导意见，从司法实践中看，上海市一中院和二中院的观点似乎完全相反：

（1）上海市一中院的判例

以贺彤诉百加得洋酒贸易有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书（2014）沪一中民三（民）终字第1190号为例，对于没有建立工会的单位，解除合同应否通知一事上，该院认为：“……从双方当事人的陈述分析得知，百加得公司确实没有建立工会组织，贺彤以百加得公司未事先通知工会为由主张百加得公司违法解除劳动合同，本院亦不予采纳……”

（2）上海市二中院判例

以上海奕合人力资源有限公司与南京衣妆成服饰实业有限公司、肖庆霞劳动合同纠纷二审民事判决书（2014）沪二中民三（民）终字第462号为例“……奕合公司虽坚称其没有建立工会，但仍应采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务以避免用人单位利用强势地位滥用解除权，故原审法院关于此节处理正确，本院予以维持……”

而最高人民法院民事审判第一庭编著的《劳动争议司法解释（四）理解与适用》中观点认为：“《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同……即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序……”

【结语】笔者以为，最高院司法解释没有明确规定未建立工会组织该如何操作，而司法实践又不统一，即使专业人士也感到无所适从，而企业本身更不知道如何操作。尤其未建立工会组织的单位，都是一些中小微企业，这些企业一般没有专业的人事岗位，更没有专职的法律顾问。如果司法实践对此做严格要求，中小微企业单方解除劳动合同的，很可能都要承担支付赔偿金的义务，这可能也不是立法的初衷。因此，建议相关部门尽快对于没有建立工会的企业解除劳动合同时，是听取职工代表意见即可，还是必须通知当地总工会做出明确规定，让企业做到心中有数，才能更好地实现立法目的。

文/杜继业（上海市专职律师，民商法学硕士，微信号：ad80805）