【2班2组】Day18 新媒体爆文写作整合流程

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【学员信息】：20-RachelWu-大作业2

【作业要求】：根据模板（自选）仿写1篇爆文

【作业如下】：

员工上班时间睡觉，公司解除劳动合同是否合法？

　　小沈是某公司生产部操作工。2019年3月9日下午14∶35分工作时间在无尘室工作区内靠椅背，闭目睡觉，主管发现后叫了几声，员工没有回应。当值组长将其睡觉拍照。并将照片提供给工会委员会。公司《员工手册》规定：员工在工作时间内睡觉的，予以即时解除劳动合同并不给予任何经济补偿金。员工曾在《员工手册》签名确认。小沈被解除劳动合同后，进行了劳动仲裁。之后对仲裁裁决不服，诉至法院。并以两会期间媒体报道“莫言在两会上‘睡着了’，莫言的解释：他在开会时有“闭目”不假，但是“闭目”不等于“打盹”（“打瞌睡”），更不等于“睡着”。“闭目”可能是为了排除干扰更集中心思“静听”，也可能是在聚精会神地“凝思”，也可能是有点累了抽空“养养神”，以便消除疲劳。“员工以此作为理由，据理力争，表示当时的状态跟莫言是一样的，最后员工胜诉。

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　　说到“闭目”与“打瞌睡”、“睡觉”的区别，这也经常成为劳动争议处理过程中各方争论的焦点。员工在工作时间可不可以“睡觉”？可不可以“打瞌睡”？可不可以“闭目”？企业对于员工的违纪行为如何识别判断并作出正确的处理方式？

这类的劳动案件层次不穷，对于员工上班时间睡觉的定义，法院作了明确的说明，员工在工作时间、工作地点“闭目休息”就是违纪行为，但是如果员工到非工作地点“躺卧休息”，甚至摆出解衣脱鞋、使用睡袋等标准睡觉姿势，这就是进入非工作状态了。而且这种行为还会对其他员工的工作状态造成负面影响，所以不管实际是否进入休眠状态，一旦被发现，用人单位即可依据规章制度予以处理。

那么用人单位在规章制度中，规定了可解雇的情形就一定能解雇员工吗？其实不完全是。我们一起来看一看易踩雷的误区：

误区一：规章制度中规定了可解雇的情形就能解雇

即使规章制度中对违纪行为有规定，但如果规章制度的制定未履行民主程序及公示，也未经职工代表大会或者全体职工讨论，及与工会或者职工代表平等协商，未向劳动者公示，一旦发生劳动争议，也会被判定为无效的规章制度。

【重点】民主程序和公示都很重要，用人单位应履行民主程序和公示。

误区二：试用期可以随意解雇

很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程，如果觉得不满意，随时可以要求劳动者离职，其实，这是对试用期解雇的错误认识。

从法律规定看，试用期解除劳动合同并非那么简单，劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。

所以，用人单位任意在试用期内解雇员工，未提供充分的证据证明劳动者不符合录用条件，这种随意解雇属违法行为。

【重点】建议事先书面确认录用条件，让员工签字。试用期结束前就做好试用期考核。如果需解除劳动合同，需在试用期内做出决定并送达给劳动者。

误区三：解除劳动合同，经济补偿就是N+1

N是指工作年限，+1是指代通知金，很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为是N+1，实际上，N+1仅适用于以下三种解除劳动合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦无需支付代通知金），即：

1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作而被解除的；

2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而被解除的；

3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而被解除的。

除上述三种情形外，法律未要求用人单位+1，单位与员工协商愿给的除外。

【重点】在这三种情况下，如果提前了30天通知，则无需支付一个月工资的代通知金。不过基于法律风险防范考虑，建议宁可选择支付一个月工资解除也不要再等一个月。一般与员工解除劳动合同都是采取协商解除，风险较小，

误区四：

解除无固定期限劳动合同比解除固定期限合同难

解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难，固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的，基本没有什么不同，除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。

【重点】劳动合同法规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的。所以，在裁员时，需注意这个风险，避免变成违法解雇。所以一般建议解除劳动合同时都采用协商解除，避免争议。

误区五：

女职工“三期”内一概不能解雇

劳动合同法第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：…（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的，注意：这里没有规定不能依据第39条解除合同。

也就是说，如果女职工有劳动合同法第39条情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位仍可依法解除劳动合同：

1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

2）严重违反用人单位的规章制度的；

3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5）有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；

6）被依法追究刑事责任的。

因此，孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。

【重点】三期内要解除合同需有女职工存在严重过错的重要证据！

误区六

工资越高，经济补偿金也越高

劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

也就是说，当劳动者的工资高于社平工资3倍的，经济补偿金已经封顶，工资再高经济补偿金数额也不会再增加。所以一般高管发生劳动纠纷的案子，大多是经济补偿金的纠纷。

【重点】这个3倍封顶规则对用人单位与某些高收入者达成协商解除非常有利。有些用人单位以不按3倍封顶计算和员工谈协商解除，但对于某些高收入的劳动者在遇到此类劳动经济补偿金时，一般难以接受。比如最近的热点“甲骨文裁员事件”。

误区七：

考核末尾淘汰制

很多公司为了激励员工，喜欢采用末尾淘汰制，这种考核末位，是一种绩效考核方式的结果，并不等同于不能胜任工作。

最高人民法院发布的18号指导案例中裁判要点明确：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

【重点】考核从正面引导的角度来激励员工积极性，未尾淘汰制已经是落伍的做法，不可取。