读书笔记:博登海默法理学——正义的探索（2）

      正义带着满满的情怀进入法学家乃至普通民众的视野。它是普洛透斯的脸，变幻多端且令人捉摸不透。就如同凡人去画上帝的脸，结果就是，上帝也成了凡人。

    在各种价值取向的纷纷出场，人人都以为已见过正义的“真实面目”:它是平等，它是自由，它是安全……到这里为止，对正义的讨论停留在形而上的阶段，正义本体的“形状”被不断猜想。然而在众多价值络绎不绝地产生之后，就会产生认识论上的问题:在我们讨论正义的时候，是通过什么途径产生特定的结论？这个结论恰不恰当？论证过程合不合理？也就是，我的价值和他人的价值孰是孰非，或孰高孰低，是否正当。即，正义能否被理性地把握。

    我觉得在讨论正义与理性的这个问题时，最敏感的应当是分析实证主义法学派。尤其是推崇“纯粹法学”的凯尔森。这个话题对于其他流派的学者来说也是个问题，但不是很重要、很基础的问题。恰恰是需要讲求法律独立性的分析实证主义法学派，理性与科学是他们理论的基础:如果不首先解决法学可与科学那般，能够通过特定理性手段研究，那么将法学奉为独立的自洽体系就失去了正当性基础。

    谈及理性，最容易让人想到科学。科学是理性的代名词。17、18世纪，正是由于自然科学的发展，理性才隆重地登上历史舞台，大火了一把。那么研究科学的方法，对比我们认识正义的路径，兴许能够对正当性的问题作出回答。科学一个最大的特点就是其结论可以被证实或是证伪，也就是通过特定的研究方法导出的结论是有某种必然性的。那么正义是否亦拥有此等属性？

    根据博氏的观点，在评价领域一种理性的判断的基础:一是与规范有关的种种事实都考虑到，二是规范性解决方案中的价值能被人洞识，这隐含着价值的内容是固定的预设。如此，这样的理性论证即使并不通过典型性手段演绎、归纳得到，也同样具有说服力。我觉得，博氏的观点给人这样一种感觉:理性把握法律的论证方式并不那么重要，关键是论证过程的合理性才是重点，也就是说，即使论证法律不是通过传统的论证科学的方式，但因其具有“必然性”的属性和说服力，仍然有充分理由认为是正当的。

    为达致正当性，价值需要抉择、利益需要衡量、事实需要筛选……正因为法学不是“概念的天堂”，不是“自动售货机”，不是只要制定出法条就可解决问题，所以它才可爱、神秘而富有吸引力。