劳动争议,一直以来都是民商事诉讼领域最为常见的纠纷类型。无论对于劳动关系的哪一方而言,法律风险都是高频易发的,需要劳动关系当事人提前规避或防范。而认清和理解相关法律风险所在,及时自查自纠,是做好防范工作的前提。本文总结常见的劳动争议案例,从劳动关系发展的不同阶段或侧面出发,将劳动关系双方的高频风险进行简要梳理,以供读者做好自身的风险防范工作。
一、劳动关系确认类
(一)用人单位方面
1、只要存在事实劳动关系,即使没有签订劳动合同,也不影响确认劳动关系存在。
很多用人单位误以为没签劳动合同就能否认劳动关系的存在,然而目前裁判者确认劳动关系存在的标准较为宽松,也可以说在劳动争议中裁判者倾向认定劳动关系存在。只要劳动者提出工资支付记录、社保缴费记录、出勤打卡记录等证据即可确认存在劳动关系。单位的恶意否认行为自以为是釜底抽薪,其实吃力不讨好。
2、利用关联公司混同用工,难以规避劳动关系。
实践中,一些单位为了规避法律责任,与关联公司存在混同用工情况,如母公司长期使用子公司员工。然而在司法实践中关联公司之间很可能连带承担用人单位的责任。
(二)劳动者方面
1、对建立劳动关系的双方主体资格认识错误。
有些个人不具有劳动法上的劳动者资格,不能建立劳动关系,如在校学生,退休人员;有些雇主不具有劳动用工主体资格,也不能建立劳动关系,如请家政服务人员的家庭,设立中的公司、外国在华代表处,与这些主体只能建立劳务关系。
2、劳动者与用人单位存在长期“两不找”的情形
一些劳动者不与单位沟通,长期不上班,双方之间互相不联系,俗称“两不找”,以为劳动关系自动解除,其实不然,一般情况下,2年之内的“两不找”劳动关系并不能自动解除,双方对彼此仍负有一定的义务。5年以上的“两不找”可以视为劳动关系自动解除。2年至5年之间的,则要具体情况具体分析。
3、劳动者缺乏证据留存意识,举证能力不足
虽然说裁判者在劳动争议中倾向认定存在劳动关系,但仍然需要劳动者提供一定的证据,若单位存在有意规避行为,劳动者不能提出任何证据,则劳动者要承担举证不能的不利后果。
二、劳动合同订立类
(一)用人单位方面
1、用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同
在劳动者实际入职1个月内,若单位未与劳动者签订劳动合同,且不能证明未签订合同是由于劳动者的过错,则应自第二个开始在1年之内,向劳动者支付双倍工资,1年之后仍未签订的,则视为双方签订了无固定期限合同。
2、用人单位与劳动者签订的书面合同仅约定试用期
《劳动合同法》第十九条第四款规定,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
3、用人单位违法收取劳动者的证件或风险抵押金
一般情况下,单位的上述行为无效,在劳动争议中不会被裁判者支持。
(二)劳动者方面
1、劳动者提供虚假信息订立劳动合同。
很可能被单位以入职欺诈为由,合法解除劳动关系,不能获得解除劳动关系补偿金。
2、因劳动者本人原因未与用人单位订立书面劳动合同, 劳动者无权主张二倍工资额。
劳动者入职1个月内,单位有义务与劳动者签订劳动合同,否则会面临1年内支付双倍工资的法律责任。但是如果单位能够证明未签劳动合同是出于劳动者本人的过错,则劳动者无权主张双倍工资。
3、劳动者不符合录用条件而入职。
若劳动者不符合单位事先设定和告知的录用条件,被单位先行用工而没有拿到单位出具的任何书面豁免说明,则很有可能在后期被单位以不符录用条件为由随意解除劳动关系。
三、劳动合同履行类
(一)用人单位方面
1、用人单位的规章制度未向劳动者履行合法送达程序不发生法律效力
单位的规章制度并不是只要制定出来就可以约束劳动者,规章制度的制定应该通过员工民主讨论,并且向员工合法送达(最好让员工签字确认)才具有约束力。司法实践中对民主程序的要求并不严格,但没有向员工合法送达则必然不生效。
2、孕期、产期、哺乳期女职工保护不力
女职工进入三期,用人单位不仅要落实法定假期,而且不得因此调岗降薪,否则在劳动争议将面临败诉结果。
3、无法举证证明已经安排劳动者享受带薪年休假
在劳动争议中,只要劳动者要求单位支付未休年休假的三倍工资,单位要对劳动者已经休了年休假举证证明,一旦证明不了,就要支付三倍工资。
4、未经协商一致,单方面降低劳动者工资标准
单位是不能随意降低劳动者工资的,除非是经过双方协商一致,否则在劳动争议中将面临败诉结局。
5、劳动合同条款显示公平
我国的劳动合同不是想怎么约定就怎么约定的,劳动法强行给劳动合同制定了模板,要求用人单位必须遵守,在约定内容与法定内容之间,遵循就高不就低的原则,例如,约定的加班费标准低于劳动法规定,约定无效。一些对劳动者明显不利的约定,例如在年终奖发放前离职的不能获得年终奖的约定无效。所以劳动者签劳动合同时大可不必过于担心被坑,劳动法给劳动者权益设定了一个很高的底线。
(二)劳动者方面
1、变更劳动合同未采取书面形式但已实际履行超过一个月的,该变更行为有效。
特定情况下,不少单位临时降低待遇,如果未能书面约定这只是临时措施,劳动者在一个月内未提出异议的,视为双方协商一致变更了合同,后期劳动者很可能无权再提出异议。
2、主张双方存在奖金口头约定,但无证据证明。劳动者应注意在劳动争议中,关于各类工作奖金的存在,由劳动者举证证明,若没有留取证据,即视为不存在。
3、劳动者主张加班费的,应举证证明存在加班的事实。加班费的证明责任在于劳动者,若不能提出证据,则在争议中无法获得支持。
4、连续工作未满12个月的,不能享受带薪年假。
带薪年假适用前提是连续工作满12个月,对于刚毕业未连续工作满12个月无权享受带薪年假。对于刚跳槽的员工,更换单位并不影响连续工作12个月的计算,劳动法的本意是让连续工作12个月的劳动者获得带薪休息的权利,不关心劳动者在哪个单位休息。
四、涉及劳动关系解除与终止类
(一)劳动者方面
1、按照用人单位要求书写“因个人原因辞职”或者“合同到期不再续签”申请书 。
单位在辞退员工时,往往要求员工主动提出辞职申请,并写明因个人原因辞职,目的是为了规避离职补偿金的法律责任。只要劳动者没有重大过错,单位辞退员工必须给补偿金(满一年给1个月工资,不满一年给半个月),若单位没有正当理由辞退,则要支付双倍补偿金,上述标准乘以2。合同到期离职,单位也要给补偿金,除非是劳动者在待遇未降低的情况下,书面申请不续签。总之,离职小红包,基本跑不掉,除非写了不该写的申请书。
2、未能有效送达载明真实辞职原因的书面申请
若因为单位违反合同在先,例如拖欠工资、不买社保,未按约提供劳动条件,劳动者可以主动辞职,并且还视为单位违法解除合同,要求单位支付双倍补偿金。但是劳动者只提交了辞职申请未写明原因或者交了申请不能证明单位收到了申请的,就无法获得双倍补偿金的支持。
3、未经权衡而在纠纷一次性了结协议上签字 。
劳动者在离职时,如果有相关待遇未落实到位,例如补偿金、加班费、五种社保待遇,高温津贴、各种奖金、股票、期权等,千万不要签一次性了结协议,表明双方权利义务全部了结。一旦签署对后续维权极为不利。笔者办理的一个案件当事人为了拿到十万元的补偿,签了了结协议,丧失了四百余万元的股票期权。
4、未能及时有效留存被用人单位辞退的证据材料 。
劳动者被单位辞退,基本都能拿到离职补偿,但也要留存被辞退的证据用以主张权利。
5、未能及时签订书面劳动合同而被用人单位终止劳动关系。
有些劳动者为了拿到入职一年内的双倍工资,故意不签合同,但如果被单位取证证明劳动者过错不签的,单位解除合同就可以不用给补偿金。
(二)用人单位方面
1、因存在拖欠工资或者未依法缴纳社保而被劳动者依法解除劳动关系。单位违约在先,被员工炒鱿鱼的情况下还会面对支付双倍补偿金的法律责任。
2、辞退员工,未能提交充分证据材料证明劳动者存在“过错”。
单位想辞退员工可不是容易的事,或者说是一件很危险的事情。一般单位最容易用到的辞退理由是员工违反规章制度,但这个违反制度的事实不仅需要足够的证据证明,而且要求单位证明员工违反的那个制度,已经提前向员工有效送达了。这是很难的,一旦证明不了,就是违法解除,双倍补偿,并且员工可以选择请求判令继续履行劳动合同,赖在单位不走,一般高管喜欢用这招,单位将面临高额的成本还无可奈何。
3、辞退劳动者的手续和程序存在瑕疵。
单位辞退员工不仅仅有了合法的理由就行了,还要履行必要的手续和程序,否则仍然是违法解除。例如解除之前要书面通知劳动者还要报请工会批准,没有这些程序,即使因劳动者重大过错而辞退,也是违法解除合同。
4、未在劳动关系解除或者终止后及时为劳动者办理人事档案转移手续、开具离职证明。
劳动关系解除和终止后,单位要及时为劳动者办理档案转移、开具离职证明等手续,如果因为单位过错没有办理这些手续的,给劳动者造成损失的,例如劳动者未能及时入职其他单位的工资收入损失,都可以向单位主张。