工程结算中如何适用默示条款？

一．工程结算中默示条款的来源

      默示条款是指建设工程合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复或未提出异议，视为认可竣工结算文件的合同条款。

      默示条款来源于FIDIC示范文本，是国际上通行的规则，有利于敦促发包人及时履行结算审核的义务，保护承包人的合法权利。但是在移植适用的过程中，由于我国建筑市场的不完善、法律意识的淡薄等，一些案件出现了严重的利益失衡问题。是否适用、如何适用默示条款等往往成为工程案件双方争议的焦点。

二．承包人适用默示条款的构成要件

      承包人若主张构成默示条款的适用，即发包人构成对竣工结算文件的认可，应当具备以下构成要件：一是当事人对竣工结算“默示条款”存在有效和明确约定；二是承包人提交了符合规范及约定的、完整的结算文件；三是发包人未在约定的异议期内提出异议、提出异议或出具审核意见超过约定期限，或发包人在异议期内提出的异议明显不合理。

三．发包人抗辩不适用默示条款的举证

      若发包人抗辩不适用“默示条款”，可以从以下几个方面进行举证：一是默示条款约定不明或无效；二是承包人提交的竣工结算文件不完整或不符合相关规范的要求；三是竣工结算文件的签收人不是发包人的有权代表；四是发包人曾在默示条款约定的异议期内明确提出过合理异议；五是发包人提交承包人在异议期后就工程结算与发包人达成合意。

四．司法实务关于默示条款的争议

      关于默示条款的适用，在司法实务中还存在一定的争议。比如，当事人虽明确约定发包人未答复视为认可，但未约定答复期限的，是否视为当事人对“默示条款”有明确约定？再比如，关于发包人在异议期内提出的异议是否应当具有合理性的问题，即所提异议仅是形式性的还是形式性与实质性兼备？

      从实务来看，诉讼过程中法院往往采取更为保守的尺度适用默示条款，直接以送审价认定的可能性较小。与此相对，仲裁往往更为强调意思自治和当事人举证，适用默示条款的可能性更高。