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《宗教与美国宪政经验》
《Religion and the American Constitutional 》
[美] 小约翰·威特( John Witte,Jr.) 著；
宋华琳 译；
上海三联书店；2011-1-1。
导论
（p1-8）
1776——1789年间对宗教自由的新保障曾被杰斐逊描述为“公平”和“崭新的试验”①。州和联邦宪法的这些新保障，对千年来继受于西欧的诸多假定提出了挑战，这些假定包括基督教必须存在于社区之中，州必须对它予以保护，并支持它相对其他宗教处于更为优越的地位。杰斐逊宣布，美国人民再也不用去承受这些规定和禁令了。所有形式的基督教都应独立自主，并应与其他信仰处于同等地位。它们的存续和发展应依靠其恳切的言词，而非刀剑施加的强制权力；应依靠成员的信仰，而非法律的强制力。
在美国，赋予宗教自由的勇敢的宪法试验已然发生，而且正在进展之中。在1776年到1940年间，主要是州在支配着这些试验。第一修正案的内容只适用于联邦政府——“国会不得制定涉及宗教的确立或禁止宗教自由实践的法律。”而联邦法院只是较为浮光掠影地执行了这些保障。大多数关于宗教自由的问题，都留给各州法院根据其州宪来解决。在1940年之后，对这些试验的主要控制权陡然移转给了联邦法院。在Cantwell v. Connecticut(1940)案和Everson v. Board of Education(1947)案中，美国最高法院将第一修正案的宗教条款适用于各州，将宗条款的保障和美国宪法第十四修正案的一般自由保障结合起来——“任何州未经法律的正当程序……不得剥夺任何人的……自由。”在1940年以来的130多个案例中，最高法院试图创设在全国范围内适用的关于宗教自由的法则，来拘束所有的联邦、州和地方官员。
美国关于宗教自由的试验，最初激发了遍布这个年轻共和国内外的诸多雄辩之词。在1788年，传教士埃尔赫南·温切斯特(Elhanan Winchester)自豪地向伦敦的听众宣称：
在世界上只有一个国家，能享受到像这些王国中一样的自由，特别是宗教自由，那就是美利坚合众国：在那里宗教自由达到了最完美的状态。所有的宗教都是平等的。没有哪个确立的宗教，也没有某个基督教教派会比另一个教派更高。宪法在不同的善良之人之间并不做区分。一个人可能被选至最高民众机构担任职务，而毋须被迫对自己的信仰作任何说明，接受任何宗教基准的测试，或者俯仰于任何教会的祭坛之下。
耶鲁大学校长埃兹拉·斯蒂尔斯(Ezra Stiles)在1783年做出了有力的预言：
美利坚合众国将对所有宗教教派或基督教诸教派予以围护。在此它们都可以完全享有各自的完整礼拜和教会管理体系。……所有的宗教教派都是相互独立的……并且任何宗教势力不得因其信仰而享有任何凌驾于世俗权力之上的特权和民事豁免，我期望，它们之间将和谐共存，并体现出最大度的宽容与仁善。
在国父们18世纪下半叶的作品中，可以发现关于美国试验的许多充满激情的认同之辞。
今天，美国的试验激起了更多批评而非赞扬。美利坚合众国的确不仅对基督教，而且对来自全世界的各种宗教和教派加以“围护”——这其间有超过一千种教派，其成员涵盖了三分之二的美国人口。美国公民和团体的确享受着相当的宗教自由。但从1940年以来一直导引美国宗教试验的，作为实验室的美国联邦最高法院，已经不再得到信任。最高法院针对犹太人、穆斯林以及美国原住民的判决，引起了来自公众和专业媒体排山倒海般的攻击。实际上，最高法院关于宗教权利和自由的晚近判决，也因其缺少一以贯之的内在原则，不加辨别地使用机械的标准，其间充满误导性的隐喻并混杂有大量不同的判决意见，而遭到诋毁。
今天，美利坚合众国最高法院并非唯一与美国宗教经验相“格斗”的机构。在过去的15年中，检测的平台似乎从联邦政府转到了州政府，从法院转到了立法机关。在晚近最高法院关于宗教自由以及其他几个领域的宪法案例中，已认可了这种朝着联邦主义和分权迈进的趋势。相应地，晚近的州立法机关和法院在进行自身关于宗教信仰自由的试验时变得更为大胆，看来他们若不是打算再度质疑最高法院对于禁止确立和自由实践条款的通常解释，就是打算重新考量这一解释。同时，国会已经公布了大量的法律，以保护特定权利要求者的自由实践权利。这些权利要求者包括人群中的美国原住民、信教的雇主、宗教学校团体、信教的军人、宗教财产持有人、信教的罪犯。最高法院对此回应以接二连三的、不一致的、殊有不同的判决意见。
作为17世纪“试验方法之父”，弗朗西斯·培根写道，当试验成为“多少有些散漫式的探求，而非有规律的运行体系时”“要审慎地建议三点改进”。培根说：
第一（首先），我们必须“回归首要的原则和箴言”，根据我们的实践对它们进行评判，并“根据需要对它们加以改进”。
第二，我们必须根据这些原则，评判“试验给我们的感受”，以确定在哪些方面“试验应当被调整”。
第三，我们必须将“我们的试验”与同行科学家的工作进行比较，当在比较中发现“更好的技术”时，必须“修正我们的试验”，甚至据此补正首要原则。
正如培根自己在17世纪的英格兰试图宣示的，尽管他所提供的那些审慎的指南，主要用于修正已被查明出错的科学试验，它们同样可以用于修正法律和政治试验。
本书适用了培根的第一项导引，第一至四章就回归到了激发并弥漫于原初美国经验之中的“首要原则”。这几章回溯到了拟定美国宪法第一修正案的1789年。它们对形成关于宗教自由的宪法新规定具有至关重要意义的神学和政治思潮，包括清教徒(Puritan)、福音派(Evangelical)、启蒙式以及共和主义式思潮，都加以详细检视，并在更广阔的欧洲语境下对这些流脉进行了考察。我要论述的是，国父们的这四类学说常常是独立的，其努力范围也是非常广泛的，他们帮助锻造出关于美国宗教自由试验的“首要原则”。
这些国父们的著述突出了六项原则：
(1)良心自由；
(2)宗教实践自由；
(3)宗教多元主义；
(4)宗教平等；
(5)政府与教会分离；
(6)政府不得确立宗教。
事实上，这六项原则被“整合”入美国联邦宪法第一修正案的宗教条款，以及许多其他州的宪法权利法案之中。它们仍是导引美国今天宪政经验的原则——它们以原初的形式出现，又结合了诸如“宗教包容主义”、“无宗教强制”、“平等机会”、“平等待遇”以及“实质性中立”等。
应用培根的第二项导引，本书的第五至第八章分析了以这些首要原则为根据展开的美国宪政实践。首先，我回顾了在1940年之前州宪法中的这些原则，还回顾了1940年之前最高法院受理的31个宗教自由案件。然后，我分析了1940年以来关于宗教自由的130个奇异的第一修正案判决。这些现代的案例既会给美国试验带来改进，也会给它带来挫折。我认为，这部分是因为这两类案例之间并无泾渭分明的界限，也因为法院对案件的处理通常与这些试验的首要原则并不相符。
在1940年至1980年间的自由实践案例中，法院试图将这些涉及广泛的首要原则充分整合到它的分析之中，这催化了在保护宗教权利和自由方面的大幅度进步。然而，自1980年代中期开始，最高法院将自由实践条款约简为一个简单的“中立”原则，从而有效地将自由实践条款对宗教自由的保护予以中立化。今天，在对宗教的保护中，第一修正案的言论自由条款为宗教提供了比自由实践条款更为可观的保护，这是不小的讽刺。
在禁止确立宗教方面的法律规则，却恰恰呈相反的趋势。在1947年到1982年间政府禁止确立宗教问题的判例中，法院主要着重于政府与宗教分离的原则——有时得出的结论却似乎是和普遍致力的公共宗教和宗教共和国相悖的、世俗论的论断和决定。然而，自1980年代中期以来，最高法院在更为广泛的意义上，将更大范围的首要原则导人禁止确立的考量之中，这也是最高法院正在努力整合的内容。
适用培根的第三项导引，本书第九章将美国宗教试验的原则和实践与居于主流地位的国际宗教权利和自由规范相比较。我认为，国际人权规范并非针对当下宪法谜局的一剂万灵丹，但它的确为朝向第一修正案宗教条款的整合化进路，开拓了新的可能路径。在国际法上赋予良心自由、自由实践和平等原则以优先地位，使之可以成为将自由实践和禁止确立条款保障加以整合的范本。对于国际人权的坚实强调，要求国家对宗教权利的限制应同时满足“必要性”和“合比例性”，这激励着改变当下的思潮，而施以更加严格规范的自由实践基准。国际法日益强调宗教团体的权利以及针对它们的积极国家行为，要求对于在美国占少数地位的宗教团体予以更广泛的保护，要求教派和政治官僚在至关重要的社会任务中开展更为密切的合作。适用于地方宗教和政治实践的“判断余地”国际准则，在我们的联邦政府系统中可以得到淋漓尽致的使用。对于人权“普遍性”和“相对性”的国际争论，对于美国围绕宗教权利的联邦和州管辖权争议进行的讨论，亦有着深刻的借鉴寓意。
在本书中所运用的方法论更为接近于扩张主义，而非预期运用的修正主义方法。有关第一修正案宗教条款是18世纪神学和政治反映的论说，已非新论。虽然按照常规，某些宗教团体和神学渊源并不在国父们之列，但我的确想给它们以一席之地。进而，我认为，更为坦率地去承认第一修正案中的神学谱系，是宪法修正的一个示例，而非“宗教正确”(religious correctness)的反映。我们不能将18世纪的文本奉为圭臬，希冀它们恰好融进当前的世俗样式，并清除去那些不符合现代风格的旧时痕迹。我们无法妄称第一修正案仅是纯粹的一项世俗修辞，或者期望人民如信奉诸如“自由”、“自治”之类的词语一样，去对第一修正案予以笃信。在我看来，承认显而易见的宗教渊源有助于第一修正案的进一步锻造，也有助于在现代宪法对话中努力体现更多的宗教和非宗教的意见与价值观。用努南(Noonan)法官的话来说，“当法官裁断教会内部纠纷，判定谁拥有宗教上的权利诉求，或平衡与第一修正案相关的国家利益时，他们最好不妄称他们是中立的，不带有一丝偏见”。
无论是在形成过程还是在实施过程中，第一修正案皆部分取决于其神学见解与价值。坚持认为第一修正案褪去了所有宗教品性，而仅仅是中立工具的见解，只会导致让世俗的偏见逐步演化为宪法特权。如果我们对“后现代主义”有一些了解，便可知道每一个个体都拥有自己的天地，拥有自己的信仰、价值和理想。如果我们对“法律现实主义”有所了解，便可知道，在宪法案件中，法官并不依据机械的逻辑来断案，而是受控于个体的感觉激情与偏见。更坦率地承认第一修正案的这些宗教源流，将有助于丰富我们对纸面上及行动中的第一修正案的理解，这将带来裨益而非妨害。
在此加以分析和拥簇的宗教自由六原则并非新生事物。但我以若干欧洲法律传统、18世纪的美国文本和现代人权文件为基础来讨论这些原则，这在以往文献中并不常见。我对它们加以分门别类的标记，而这并不依循当前的语义和概念习惯。我将努力去厘清某些日渐增长的吊诡，防止它们去削弱在告知和整合第一修正案的双重宗教自由保障机制过程中的基本价值与活力。
在我看来，根据自由实践条款，政府禁止宗教的行为——即那些过分限制良心自由、限制宗教活动和表达、基于宗教的歧视或干涉教会和其他宗教团体自治的行为，都应被视为违法。根据禁止确立条款，政府干预宗教的行为——即强迫良知、强制规定宗教表达形式、基于宗教的歧视以及国家与教会或其他宗教团体之间不恰当联合的行为，都应被视为违法。因此，自由实践条款和禁止确立条款作为互补，对美国最为首要的宗教原则的实践提供保护，这些原则包括良心自由、宗教表达自由、法律面前多元信仰平等以及政府和教会分离。
对于建立于首要原则之上的、更完整的美国宗教自由体系的诉求，亦非新鲜。但是，我要对将宗教保障条款削减为仅仅一两个原则的努力予以警示——哪怕是削减为时下所风行的，或许言过其实的强制论、中立论、包容论，亦是危险的。宗教是为个体发展和社会团结所必需的重要价值源泉，将其仅仅置于一两种法律保护之下是远远不够的。18世纪的美国国父们和20世纪的国际法学家都反复强调，不同的原则必须组成一个相互联结又相互依赖的屏障，以保护所有人的宗教自由和权利。良心自由、自由实践、多元主义、平等、政府与教会分离、禁止确立等原则铸成了这种作为美国屏障的最基本的混合体。
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注释：
①Saul K.Padover,ed,The Complete Jefferson,Containing His Major Writings(1943),538,673-676,1147:
P.L.Ford,ed,The Works of Thomas Jefferson,12vols.(1904-1905),11:7;
Julian Boyd The Papers of Thomas Jefferson,9vols.(1950)53753.9
分析见Sidney E.Mea,The Lively Experiment:
The Shaping of Christianity in America(1963),55-71，在宗教自由中“试验”的概念至少可以追溯到约翰·洛克，并为17世纪的美国殖民者罗杰·威廉斯(Roger Williams)和威廉斯·佩恩(Williams Penn)所使用，见John Locke,"A Second Letter Concerning Toleration(c1690),"in The Works of John Locke ,2thed.(1824),5;59-138,at 63ff。
其他较早的征引文献见本书第一章以及Daniel L.Dreisbach,"A Lively and Fair Experiment:Religion and the American Constitutional Tradition,"Emory Law Journal 49(2000):223。
（略去了一些注释）
《宗教与美国宪政经验》
《Religion and the American Constitutional 》
[美] 小约翰·威特( John Witte,Jr.) 著；
宋华琳 译；
上海三联书店；2011-1-1。
作者简介
小约翰·威特( John Witte,Jr.)美国埃默里大学法学院教授，埃默里大学法律与宗教研究中心主任。宗教自由与权利研究领域最具代表性的学者之一。学术专长为宗教自由、基本权利、法律史、婚姻和家庭法。
著有《法律与新教：路德改革的法律教义》(Law and Protestantism: The Legal Teachings of the Lutheran reformation,2002)、《上帝的竞技，上帝的正义：西方传统中的法律与宗教》(God‘s Joust, God's Justice: Law and Religion in the Western Tradition 2006)、《权利的重构：早期现代加尔文主义的法律、宗教和人权》( The Reformationof Rights: Law, Religion, and Human Rights in Early Modern Calvinism,2007)等23部专著，发表相关论文百余篇。
译者简介
宋华琳南开大学法学院副教授，法学博士。主要研究方向为行政法学、宪法学、政府规制。有学术论文三十余篇，译文十余篇，随笔和评论六十余篇。
已出版译著《偏颇的宪法》、《规制及其改革》、《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》,主持国家社会科学基金、司法部、卫生部、国家食品药品监督管理局等多项课题。
本书细致入微地考察了美国致力于宗教自由的语境。小约翰•威特展现出联邦最高法院的判决如何推进或延沓了宗教自由的伟大工程，并引人注目地以国际人权法来量度当下的美国法，这种努力是弥足珍贵的。本书分寸适当、温文尔雅，犹如一个有待挖掘的富矿，不仅为那些好心但困惑不已的人们指点迷津，而且对如何重归平衡给出了理性、给力的言说。
——小约翰•T. 努南（John T. Noonan Jr.），美国上诉法院
目录
前言/1
第二版前言/1
导论/1
第一章 历史语境下的美国实践/9
一、第一个千年/12
二、教皇革命/16
三、新教改革/20
四、确立宗教vs.宗教自由/25
五、殖民地和实验/27
第二章 宗教条款的神学与政治/31
一、清教徒的见解/34
二、福音派的见解/39
三、启蒙派的见解/43
四、共和主义的见解/48
第三章 基本权利和宗教自由/52
一、良知自由/52
二、宗教的自由实践/58
三、宗教多元主义/60
四、宗教平等/63
五、政府与宗教分离/67
六、禁止政府确立宗教/76
七、原则的相互依存/82
第四章 锻造第一修正案的宗教条款/84
一、宗教和大陆会议/84
二、1787年制宪会议/90
三、各州的批准和拟议的修正案/94
四、拟定第一修正案宗教条款/96
五、最后的文本/106
六、概要与结论/120
第五章 1947年之前的宗教和政府/123
一、良知自由和自由实践/125
二、宗教多元主义和平等/128
三、政府与教会分离/129
四、禁止确立宗教/132
五、信仰、自由及边疆/136
第六章 宗教和最高法院：1815年-1947年/142
一、对涉及宗教的联邦法律的审查/143
二、对涉及宗教的州法的审查/151
三、基本的宗教自由及其整合/155
第七章 现代自由实践规则/162
一、描摹现代自由实践学说/163
二、现代自由实践法的多重原则/175
三、自由实践条款的中立化/189
四、言论自由和制定法对宗教的保护/196
五、结论/205
第八章 现代禁止确立规则/208
一、勾勒现代禁止确立学说/208
二、教会和政府分离的支配原则/228
三、向着禁止确立的多重原则/242
四、结论/255
第九章 趋向对宗教自由的整合：国际语境下的美国经验/259
一、整合的方法和举措/259
二、国际语境下的宗教权利和自由/262
三、国际规范和美国法的比较/268
结论与反思/275
附录1 联邦宗教条款草案：1787-1789年/287
附录2 州宪法中对宗教的规定（截至1947年）/291
附录3 美国最高法院涉及宗教自由的判决/295
索引/323
译后记/351
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以上仅供参考，谢谢！
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