2021-07-03

浅议违约金调整规则

违约金条款系双方在签订合同过程中，为了保证合同的顺利履行，双方合意所形成的约束性条款。可以说违约金条款系一份合同的最为关键的核心条款之一，对于约束合同各方履约，保障合同主体利益，具有至关重要的意义。原则上来讲，合同约定最大限度尊重当事人的意思自治，即合同的条款由当事人自行约定，而法律并不过多予以干涉，但是对于违约金条款，法律上却进行了强制性的干预，进行干预的机制便是“违约金的调整规则”。

【违约金的性质】关于违约金的性质，学术界一直存在着不同的学说，比较主流的学说有两个。第一种学说认为，违约金的性质应当属于补偿性质，这就要求双方在约定违约金的数额或者计算方式时，应当以违约行为所造成的实际损失为限，约定的违约金的数额不得超过因违约行为给守约方所造成的实际损失数额。该学说有着其明显的短板，在合同签订时，双方在商议违约金条款过程中，所谓的违约损失并不能进行固定，一些预期的利益损失更是无法量化，所以该主张并未被我国的之前的《合同法》以及现下施行的《民法典》所采纳。第二种学说则认为，违约金的性质应当是惩罚性的，该学说在英美法系国家被普遍认可，即认为违约金即双方约定的对违约方的惩罚性条款，国家法律不应予以干涉，应当由当事人自行约定，只有这样才能最大限度体现出民法的意思自治原则，也能充分体现出英美法系国家所推崇的契约精神。但是该学说同样有着其不足之处，那就是如果任由当事人自行约定违约条款则可能导致合同出现实质性不公平的结果。尤其是在一些制式合同适用的情形下，合同一方的主体地位明显要高于另一方，作为合同主体的弱势方不可能就合同的违约条款提出自己的修改意见，如任由其自行约定违约条款，则可能出现“小标的额合同约定天价违约金”从而导致实质不公平的出现，法律势必将会成为社会强权派对弱势群体进行欺凌的“帮凶”，这种野蛮的情形，在文明的现代社会显然是不被允许存在的。因此，我国在设计违约金干预机制时，充分发挥了社会主义法律博采众长的特点，我国法律对违约金条款性质所进行的描述为：补偿性为主，惩罚性为辅。即违约条款兼具补偿性与惩罚性，但同时又对其两种性质进行了主次设定，即补偿性质为主，惩罚性质为辅。

【法律规定】《民法典》第五百八十五条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。该规定即为我国违约金调整机制的概括性描述，而且通过该规定同样明确了违约金调整的双向性，即违约金低于造成的损失的，或违约金过分高于造成损失的，人民法院或者仲裁机构均可根据当事人的请求予以适当调整。根据该规定，法律对于违约金调整的两个方向的态度也是略有不同的。对于违约金约定低于造成损失的情况表述为，“约定的违约金低于造成的损失的”即可依据当事人请求进行调整；而对于违约金约定高于造成的损失的表述为“约定的违约金过分高于造成的损失”的可依据当事人请求进行调整（增加了“过分”二字的限制条件），两者之间的差距，体现着立法者对于违约金条款“补偿性为主，惩罚性为辅”的价值取向的坚决贯彻，即原则上允许约定的违约金高于损失，只有这种高于达到“过分”的程度，干预机制才能应当事人申请介入。

同样根据该规定，我们可以看到。法院或者仲裁机构并不能依职权直接对违约金进行调整，而必须是“根据当事人的请求”才能介入调整。也就是说，如果在案件审理过程中，双方均未对违约金的约定提出“过高”或“过低”的抗辩主张，法院是无权自行进行调整违约金的。但是在一些案件当中，当事人可能会对合同的效力、或己方不存在违约行为不应承担违约责任进行抗辩。笔者认为，只要合同一方当事人提出了上述抗辩，可以认为其提出的抗辩中包含着对违约金过高的抗辩，法院即可进行调整违约金。在代理案件过程当中应当引起注意，对于存在违约金过高或过低的情形，作为代理人应当明确提出抗辩，以保证当事人的合法权益能够实现。

【违约金过高的认定标准】关于违约金过高的标准，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)给出的相应的规定，但因为《民法典》的颁布实施，该规定目前已经失效，而新的规定尚未正式出台。在此情况下，我认为最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)给出的相应的规定仍然可以作为案件办理过程中的重要参考依据予以适用。原文表述为：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

该规定实际上对法官自由裁量进行了较为科学的指导，要求法官在确定违约金是否过高进行自由心证时，应当以实际的损失为基础，在此基础之上考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素进行考量，同时强调了民法公平原则与诚实信用原则在此情形下的适用。合同是的履行程度是进行考量的首要因素，如果合同刚签订尚未履行或者只履行了一小部分一方便违约，其违约责任明显应当要小于合同已经履行或者大部分履行的违约责任。当事人过错程度同样应当进行考量，法官在审理案件时应当查明违约方的违约原因，认定其主观过错，这是适用违约金惩罚功能的重要因素，如果违约方确因客观原因自己无法克服导致违约，与其恶意违约甚至为获取更大利益而故意违约，法律当然应当对不同的情况予以不同的评价，后者的违约责任理应要重于前者。预期利益的考量，实际上还是对守约方利益的保护，预期利益的大小应当作为考量因素，这是公平原则的所决定的。另外《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确，认定违约金是否高于损失，这里的损失包括合同履行后可获得的利益，即预期利益。该规定的出台，实际上改变了最高人民法院之前将预期利益作为考量因素的态度，而是直接将预期利益确定为实际的损失，予以保护，由此不难看出，最高人民法院近些年对于违约金条款的态度发生了明显的变化，即开始逐渐加强违约金条款的惩罚性功能。

【举证责任分配】关于对“违约金过高”的主张应当由谁来进行举证的问题，长期以来最高人民法院并没有明确的规定，只是有一些非正式的表述。因此，一直以来对于该问题，各地法院的适用比较混乱，但总体上法官还是比较倾向于对于“双方举证责任”，即合同双方均有举证责任，违约方应当提供证据证明违约金的数额过分高于守约方的实际损失；同时守约方亦应当积极举证证明其实际损失的数额，以证明违约金数额并未过分高于其实际损失。该规定的法理依据是根据距离证据较近原则所确定的。因为根据证据规则，举证责任的分配方式应当是“谁主张，谁举证”，违约方提出违约金过分高于实际损失，其主张的事实系积极事实，当然应承担相应的举证责任。但是在实际案件的操作过程中，对于守约方的实际损失的相关证据，违约方取得证据的可能性几乎没有，其举证责任几乎不可能完成，如果僵硬得按照证据规则分配举证责任，无疑将导致违约金调整机制陷入僵局。所以，最高人民法院又灵活运用了距离证据较近原则，让距离证据较近，更容易完成举证责任的守约方来部分承担该事实的举证责任，让其来证明自己的具体损失，更容易，逻辑上也更能说得通。但是如此一来，举证责任将出现倒置的情况，无端加重了守约方的举证责任，有违公平原则，而且法律的价值取向将出现“保护违约方”的逆向评价。综合以上因素，最高人民法院最终，确定了“双方举证责任”的机制，即要求违约方与守约方均进行举证，再由法院居中裁量，以实现形式公平与实质公平的统一。于此不得不感叹，最高人民法院适用法律的高超智慧。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》的出台似乎对上述举证责任分配又有了新的态度，会议纪要五十条明确表述“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”该规定的出台，打破了之前“双方举证责任”的规则，将举证责任明确归为“主张违约金过高的违约方”而不再要求“主张违约金不过高的守约方”在承担举证责任。而且该条同时规定“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”该规定实际上破除了很多地方法院一刀切的裁判方式，即将全部还款义务，均按照民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，提出应当加以区分。从这两项规定中，我们可以看到最高人民法院态度的一个明显转变，一方面，加重违约方的举证责任；另一方面，提高违约金过高的判断标准。均昭示着最高人民法院对于违约金条款惩罚性功能进一步加强的决心。在目前社会生活中，国人的契约精神尚显淡泊，如果违约成本较低，则将势必导致部分投机分子故意毁约，不利于市场的稳定，法律倡导的社会价值也将无从提现。因此，加强违约条款的惩罚性功能势在必行，如此提高违约成本，才能敦促合同主体严格履约，维护市场的稳定，为构建诚信社会提供更为有力的法律保障。