“三期”女职工以不能胜任工作为由被解除劳动合同案

案情：

        2013年9月高某从某高校毕业后，应聘到一家企业，与企业签署了为期两年的劳动合同，合同约定了试用期两个月。经过试用期考核，高某转正。2014年1月份，高某结婚并很快怀孕，期间高某经常请假，在此期间公司招聘了新的员工，由新员工负责高某原来的工作。公司人力资源部为了解除与高某的合同，对该部门员工进行了考核，经考核高某不合格，后又按劳动合同法的规定对高某进行了培训，经过一次培训后仍然不合格，最终公司以不能胜任工作为由解除了与高某的劳动合同。单位单方通知解除合同后，高某向劳动仲裁机构提出仲裁申请，主张继续履行劳动合同。仲裁机构审理时虽然认定了高某不能胜任工作，但仍然裁决继续履行劳动合同。

关联法规：

        《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

        《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

        《劳动合同法》第四十二条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

分析：

        本案中，用人单位是按照《劳动合同法》第四十条规定的劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位后，仍不能胜任的，可以提前三十日通知解除合同。而忽略了《劳动合同法》第四十二条第(四)项的规定，即女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

        劳动者处于三期时，用人单位仅能依据第三十九条的规定，解除合同。

        《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

        在劳动仲裁中，三期女员工，只要员工主张继续履行合同，除了三十九条所规定的解除条件具备外，其他解除理由均很难被劳动仲裁员认可，一般都会裁定继续履行合同。