2022-07-17

盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的界限：手段的暴力程度不同。对物平和手段、对人没危险（盗窃罪）→对物暴力、对人有危险（抢夺罪）→对人暴力（抢劫罪）。

        在学术界和实务界，盗窃罪要求秘密性，是多数说。但是，法考界的官方立场是，盗窃罪不要求秘密性，是多数说。考题若考观点展示，选任何一种观点都给分；若考唯一答案，则按照法考界的多数说作答。

        有同学问：法考界的这种官方立场，有证据吗？的确，一切应以法考真题为证据，而不是以学者的论文或法官的判决为证据。

        （1）法考界多数说的证据。

        真题证据，2011年卷二第55题B项：“乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯”。官方答案认为，该说法正确，认为乙是吴某的盗窃罪的共犯。理由是，吴某的抢劫罪可以包容评价为盗窃罪，所以乙是吴某的盗窃罪的共犯。如果要求盗窃罪必须具有秘密性，那么吴某的行为属于入户抢劫，必然对主人实施暴力，具有公开性，因此不构成盗窃罪，基于此，乙便不构成吴某的盗窃罪的共犯。但是官方答案认为乙是吴某的盗窃罪的共犯。

        （2）法考界多数说的理由。

        第一，逻辑推理问题。秘密性必要说误将一个罪的常见情形当作一个罪的必要条件。秘密性只是盗窃罪的常见情形。从逻辑上讲，不能将一个罪的常见情形上升为一个罪的必要条件。虽然百分之八十的盗窃案是秘密进行的，但不能因此将秘密性上升为盗窃罪的必要条件。黑格尔提醒：不能误将熟知当真知。

        第二，秘密性必要说会限缩盗窃罪的成立范围，导致许多场合无罪可定。例如，甲欺骗严重智障的精神病患者乙：“我用1万元（实际是假币）买你的手镯”，乙答应交易。由于精神病患者、幼儿不具有意思自治能力，欺骗他们的钱财，不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。若依秘密性必要说，甲乙公开交流，不构成盗窃罪。如此对甲只能作无罪处理。

        （3）本题倾向。

        本题考查的是观点展示，ABCD项说法都正确。

        但是，官方立场的倾向很明显。AB项想揭示，如果将公开盗窃认定为抢夺，则携带凶器公开盗窃就属于携带凶器抢夺，就需要定处罚很重的抢劫罪，由此导致罪刑不相适应。CD项想揭示，如果要求盗窃罪具有秘密性，就导致甲不构成任何财产犯罪。这显然不合理。合理的认定是，甲通过平和手段，将被害人的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。

        本题出处：本题出自张明楷教授的论文《盗窃罪与抢夺罪的界限》，载《法学家》2006年第2期。文中，张明楷教授系统批判和揭示了盗窃罪要求秘密性的缺陷。

        可能有人认为，C项说法错误，对甲可以定抢夺罪未遂。的确，按照秘密性必要说，甲构成抢夺罪未遂。但是，在我国实务中，实际上对普通犯罪（三年以下有期徒刑的犯罪）的未遂都不定罪处罚，例如普通盗窃罪的未遂、诈骗罪的未遂，实际上都不定罪处罚。同样的，对甲的抢夺罪未遂，也不定罪处罚。官方答案认为C项说法正确，其中的“无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任”，表达的是实务中最终的处理。刑法在普通盗窃之外规定特殊类型的盗窃，“入户盗窃”“多次盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”，这四种盗窃的特别之处在于，即使未遂，实务中也必须定罪处罚。

        综上所述，本题答案为ABCD。