劳动合同法律关系处理概要

[if !supportLists]一．[endif]合同关系的确立

1.判断标准：以用人单位实际用工之日起双方劳动关系确立。而非以是否签订劳动合同。

实际用工应当是劳动者在用人单位的指导和管理下提供劳动，这种不一定是劳动者业务范围内的工作，也可能是一些杂务工作。比如员工入职第一天从事的辅助性质的工作。

[if !supportLists]2. [endif]未签订合同时候出现劳动关系是否确立的举证

工资支付凭证、缴纳的社保记录、工作证、服务证、招聘登记表、报名表、考勤表、其他员工证言等

以上这些证据目的是为了证明员工实际为用人单位提供了劳动，单位支付报酬，且受用人单位的管理。

除了上述的积极证据外还有一些消极证据，比如劳动者与用人单位主体适格，劳动者没有存在双重劳动关系（仅限4类）。

以上证明了双方之间存在劳动关系，按照法律规定，用人单位应当主动在确立劳动关系后的一个月内与员工签订书面的劳动合同，目的主要是保护处于弱势的员工，减少公司单方面的任意解释，固定证据。这是公司的一项法定义务，否则要承担双倍工资责任。

二、劳动合同的签订

1.签订时间

实际用工之日起一个月内，比如2020年3月24日第一天上班，在2020年4月23日之前签订合同。也就是下一个月的对应日前一天。

2.未在规定时间内签订合同的

依据法律规定，公司应当从下一个月开始每月支付2倍工资，直到确立劳动关系满一年为止。也就是说，主张双倍工资的，最多只能主张11个月的工资。假如工作了6个月15天，可以主张5.5个月的工资。注意，主张双倍工资的时效为1年。在算法上实务中存在两种情况，（1）逐月计算法。（2）整体计算法。这两种差别是，方式一是把仲裁时效看作一个整体，只要在仲裁时效内，可以请求全部的双倍工资差额部分；方式二是把仲裁时效按天计算，在仲裁时效期间内，每经过一天，请求全部的双倍工资差额部分就减少一天。

3.因未签订书面合同员工要求解除劳动关系的不得再主张经济补偿。且不能以此理由来解除劳动关系。

4.签订劳动合同必备内容和选择内容

双方主体、合同期限、工作内容和地点、劳动报酬、社保、劳动保护和条件等必备条款。缺乏必备条款的劳动合同不是当然无效，依据《劳动合同法》81条处理或者可能被法院认定为未签订书面的劳动合同。

选择内容包括试用期、员工培训后服务期限、保守秘密竞业限制、补充保险和福利待遇。

5.劳动合同的种类

固定期限和无固定期限。重点是公司应当与员工签订无固定期限合同的情形。《劳动合同法》14条规定：

（1）连续工作满10年；（2）改制后工作满10年且距退休不足10年；（3）连续订立2次固定期限，再次续订合同的。以上情况出现后，当员工提出或者同意续订合同的，应当订立无固定期限合同。除员工自己要求订立固定期限合同外。

（2）还有一种视为无固定期限合同，即未签订书面合同满一年。

应当订立无固定期限的合同的，公司签订固定期限合同的，无效，除非有证据证明员工自己要求的。

6.关于合同内选择条款签订

（1）试用期  只能约定一次。

法律规定：依据合同期限，3个月至12个月的，最多1个月；12个月至36个月的，最多2个月；36个月以上的，最多3个月。

试用期工资不低于正式工资的80%且所在地最低工资。

（2）服务期

前提是公司对员工进行专项技术培训，公司提供费用支持。服务期不能超合同期限。此时公司可以约定违约金。违约金金额不超过培训费用，计算时要按月分摊。

（3）保密协议和敬竞业限制

保密对象只可以是所有员工，但是竞业限制只能是高管、高级技术人员等。竞业限制期限在解除或者终止合同后不超过2年。在限制期限内公司要按月支付经济补偿，若员工违约可以主张违约金，违约金不超过补偿金。若公司不支付补偿金，员工可以主张3个月70%的12个月的月平均工资，并解除竞业限制条款。

三、劳动合同的履行

（1）报酬的支付

报酬包括员工提供正常劳动的工资收入，员工依法享受的带薪年休假、探亲假、婚丧假、产假和法定假日视为提供正常劳动。还包括加班加点工资、约定的福利待遇、各种高温夜间补贴等。

公司应当按时足额支付。若公司遇到特殊情况，可以向员工说明情况延期支付。公司不得克扣工资，除非因员工原因造成公司损失，公司可以从工资中扣除，每月扣除不超20%，且员工到手工资不低于最低工资标准。双方劳动关系解除或者终止的，公司应当同时付清工资。

（2）加班加点工资

1995年《工资支付暂行规定》：第13条，在法定标准工作时间以外工作的都视为加班加点，调休的除外。工作日加点的，不可补休的，按1.5倍；休息日加班的，可以补休，不补休的按2倍；法定休假日加班的，不可补休，按3倍工资。员工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。

当然，员工主张加班费的，最重要的是有证据证明员工进行了加班加点。最常见的证据包括，加班审批表、办公室的视频监控记录、其他同事的证人证言、以及聊天记录。

（3）最低工资

依据2004年内的《最低工资规定》，分为月最低工资和小时最低工资两种形式。每两年至少调整一次，由省劳动保障厅发布。最低工资应当是扣除加班加点工资、各种津贴福利以后不得低于标准。河南一类地区最低1900，小时工19元/小时，二类1700,17/小时，三类1500,15/小时。

（4）社会保险

员工入职的当月公司应当办理社保申报。包括养老、医疗、工伤、失业、生育。其中工伤和生育员工不用缴纳，剩下的由双方共同按照法律规定的比例各自缴纳。

①公司未缴纳社保，员工可以以此为由解除劳动合同，并主张补偿金。《劳动合同法实施条例》25条，赔偿金与补偿金不并罚。还可以主张公司支付相应的社保待遇，若是员工自己缴纳的，还可要求公司支付公司应当承担的那部分社保费用。

②公司未交、少交都属于劳动争议范围，实行一裁两审。

③员工请求社保局发放保险金的纠纷不属于劳动争议。

（5）工伤

《工伤保险条例》。主要包括以下：

①工伤标准认定：基本要素是工作时间、工作场所、工作原因。视同工伤：两种，工作时间、工作岗位突发疾病死亡或者48小时抢救无效；抢险救灾。

②排除工伤：故意犯罪、酗酒、吸毒、自残自杀。

③认定程序：公司30天申报；员工个人和家属一年内申报。

④提交材料：申请书，劳动关系证明，医疗证断证明。

社保局应在60日内做出决定。

⑤在伤情稳定后，向市级县级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，三期鉴定。按照评定结果向社保局和公司主张金额。

（6）关于工伤保险待遇主张金额的标准

【未完待续】