劳务外包|外包不告知员工，劳动关系不转移

劳务外包的本意是指，把自己以提供劳务为主要特征的项目或业务发包给承揽方，由承揽方自己或聘请他人相对独立完成，发包方向承揽方支付对价的行为。现实中的劳务外包，发包方和承包方除了承揽项目或业务外，还有借此非法转移发包方员工劳动关系，达到隐蔽裁员、而又不承担社保费和经济补偿金的目的。由于劳务外包可以规避劳务派遣中的“三性”要求和10%用工比例限制，在人力资源市场领域的份额逐渐有超过劳务派遣的趋势，但由此引发的劳动争议也逐渐增多，我前一段时间就遇到一个典型案。                                                  

一、基本案情 申请人：吴某某被申请人：政府某机关信息中心第三人：某网络技术开发公司申请人于2013年5月到被申请人单位从事网站信息采编、公众号发布工作，双方未签订劳动合同，没有办理缴纳社会保险手续，被申请人通过银行转账方式给申请人支付工资。2016年6月，被申请人与第三人签订《网站信息合作协议》，约定第三人为被申请人提供 “网站信息维护、网站新闻采访”服务，合作期限为2016年6月至2020年5月。《合作协议》约定第三人指派两名技术人员具体负责网站信息采编等工作。但其中一名技术人员的工作岗位和工作职责与申请人完全重合。第三人从2016年6月起，派遣一名技术人员到被申请人处上班。申请人的工作岗位、工作内容没有发生变化，只是从该月起由第三人通过银行转账方式给申请人按月支付工资。第三人亦未和申请人签订书面劳动合同，未给申请人办理保险。申请人的日常管理仍由被申请人负责。2019年3月，申请人向被申请人提出缴纳城镇职工基本养老保险的要求，被申请人告知其自2016年6月起劳动关系已转移到第三人单位，被申请人不再承担缴纳义务。申请人以不知道劳动关系转移到第三人单位为由，坚持要求被申请人缴纳城镇职工基本养老保险，双方为此发生争议，申请人诉至仲裁。在劳动争议仲裁中，第三人称，是被申请人把申请人推荐给第三人，第三人又把申请人派到被申请人处工作，每月工资由第三人通过银行转账付给申请人，但双方没有订立书面合同，日常委托被申请人管理业务和人员。申请人称自己的工资账号一直都没有改变过，从来没人告诉自己劳动关系转移至第三人单位，第三人单位也从来没有管理过自己，故坚决否认劳动关系已经转移至第三人单位。                  

二、裁决结果 仲裁委员会通过审理认为，被申请人与第三人签订的《政府网站信息合作协议》，虽然约定由第三人派两名技术人员常驻被申请人单位提供技术服务，但并未涉及申请人劳动关系转移问题。被申请人将申请人从事的业务外包第三方后，并未与申请人终止或解除原有劳动合同关系，第三人亦未与申请人订立书面劳动合同，申请人的工作岗位、工作内容、管理方式与外包前没有变化，故被申请人与第三人的辩解理由不予支持。仲裁委员会的最终裁决结果是：一、确认申请人与被申请人的劳动关系自2013年5月起延续至今。二、被申请人在本裁决书生效后十日内，给申请人履行申报补缴2013年8月至今的城镇企业职工基本养老保险费手续。           

三、用工风险提示 由于国家对劳务外包领域缺少法律规制，故外包方和被外包方往往打着劳务外包之名、行劳务派遣之实，意图在不知不觉当中达到转移被外包方员工（主要是国家机关和企事业单位的编外员工）的目的，作为处于原子状态的员工个人，除了个别人敢于拿起法律武器抗争外，其他人基本都成为“沉默的大多数”。但海哥认为，随着公共法律知识的普及，以及以接受教育程度较高的八零后、九零后逐渐成为劳动力供给主要来源，未来的用人单位妄图依靠“诈”和“瞒”来转移劳动关系，会受到越来越多的抗拒，成为劳动纠纷的引爆点。为此，海哥做以下提示：一、劳务外包不是劳务派遣，承揽业务用外包，“买卖”劳动力用派遣，二者切勿混为一谈。而且，按照合同相对性原理，劳务外包协议不涉及劳动者，以订立劳务外包协议作为转移劳动合同关系的辩解理由，是没有法律依据的。二、劳务派遣中的“逆向派遣”，劳务外包中的“转移员工”，必须通过原用人单位与劳动者终止（解除）原有劳动合同关系，新的用人单位与劳动者订立书面劳动合同的方式进行，才具有合法性。三、《劳动合同法》第七条中的“自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”规定，不适用于劳务派遣中的“逆向派遣”、劳务外包中的“转移员工”。该条规定从法理角度，是说劳动合同是实践性合同，即从用工之日起劳动合同生效。但劳务派遣中的“逆向派遣”、劳务外包中的“转移员工”，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，“用工”早就开始了，在这种情况下转移劳动合同关系，必须符合《合同法》（2021年1月1日起是《民法典》）中的“邀约承诺”基本规则，并遵守《劳动合同法》“应当订立书面劳动合同”的强制要求。