2020-02-05

股权代持的风险和防范思路

沈光平

 股权代持，也称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人以他人（包括机构和自然人）名义出资、履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。实际投资人不直接持有股份，公司文件中记名的人与真正投资人分离。

 一、发生原因

 股权代持主要是出于几方面的需要，一是出资人不愿意公开自己的身份，二是为了规避经营中的关联交易，三是为了回避国家法律对某些行业持股上限的限制，四是满足公司对股东身份的特别要求，五是为便于股权激励，将一些持股较少的股东的股份集中由某个自然人或者机构代持，避免公司股东人数突破公司法规定上限。

 二、效力规则

 代持股权会在委托人（实际出资人、隐名股东）和受托人（代持人、显名股东、名义股东）间形成股权代持的协议。股权代持协议的效力，一般来说，有限责任公司有效上市公司无效。《公司法司法解释（三）》第24规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”表明，只要不违反合同法第52规定，有限责任公司股权代持是被允许的。上市公司中股权代持协议效力，从最高人民法院公布的（2017）最高法民申2454号裁定书和（2017）最高法民终529号裁定书表明，上市公司股权代持合同因损害公共利益而无效。

 三、警惕风险

享受股权代持的利好，也要警惕股权代持的风险。

对实际出资人来讲，风险主要有： 一是股权可能被执行。公司登记的股东是股权代持人，不是真正的出资人，当代持人发生其他不能偿还的债务时，法院可以执行代持股权用于偿还代持人的债务，真正的出资人只能向代持人主张赔偿责任。名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。 二是可能卷入继承纠纷。代持股人出现特别的意外情况死亡，代持股人名下的代持股权，将会成为继承人争夺继承财产的对象，实际出资人将会陷入遗产继承的纠纷案件。 三是可能发生经营风险。出资人不参加公司的经营和管理，股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等股东权利由代持股人行使，代持人股权转让、质押股权行为，出资人控制难度大。 四是代持可能被认定无效。对那些故意规避国家法律而产生的代持股行为可能被认定为违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险，实际出资人的利益将会受到损害。

 对代持人、名义股东而言，当实际投资人未履行出资义务时，若债权人追索，则名义股东需要承担补缴出资的义务，其不能以代持股权为由拒绝承担责任。同时，还要清楚地了解实际出资人的身份、人品，准确判断实际出资人是否符合成为股东的法律条件，公司经营是否合法等，以免成为实际出资人非法经营的“白手套”，违法经营后果的“替罪羊”。

 四、防范对策

股权代持风险防范措施，主要包括： 一是设计完备代持协议。详细约定双方的权利义务，约定严格的违约责任，加大违反协议的成本，有条件的对协议进行公证。二是设立股权质押担保。将名义股东代持的股权向实际出资人办理质押担保，避免显名股东擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让，当法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以获得优先受偿权。 三是告知公司股东股权代持情况。将股份代持情况告知公司其他股东或者由其他股东在协议上书面认可，若代持股人私下将股权出让给其他股东，实际出资人可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。