作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）
张某以街边收购及网络购买的方式，以低价购入大量的华为、OPPO的二手手机，后经过清洗、换屏、刷机及打印并张贴入网许可证等对涉案二手手机进行翻新，通过非正规途径购买了包装盒（内贴有华为、OPPO标签的充电器、数据线及耳机等配件），完成组装后对外出售。张某因涉嫌假冒注册商标罪而被侦查人员抓获，涉案金额达180余万。
翻新二手手机并对外出售是否侵害了商标权吗？张某是否构成假冒注册商标罪？据有关数据统计，中国是世界上手机替换率最高的国家，二手手机存量达20亿，巨大的二手市场隐藏着不可估量的经济利益，致使很多商家投身翻销二手手机获利。然而，最近几年有关翻销手机而涉嫌假冒注册商标罪的案件频繁案发。按照常理，对手机进行处分是所有权人的物权，旧物流通也是商业交易的一大重要组成部分，且国家是鼓励物尽其用、鼓励资源再利用、倡导循环经济发展，故翻销二手手机应当被推广，为何又会以刑事犯罪追诉呢？宏观而论，对市场上电子产品及其他快消品进行旧物翻销，是否要动用刑法进行规制？
常见的旧物翻销有两类，一种是原物消灭式翻新，也称再生式翻新，即原物已经失去产品的固有功能，收购成本低廉，行为人回收后对原物的核心部件进行更换，却保留着原物商标，但翻新后的商品与原商品本质上已属于不同的商品。另一种是原物复活式翻新，也称修复式翻新，即二手旧物未丧失使用功能，基于工作成本及技术可能性的考虑，行为人对二手旧物进行检修、打磨、上色、更换少量零配件以完善产品功能，延长产品寿命，翻销前后并不会发生实质性的变化，翻销品与原商品大部分上存在一致。
对于再生式翻新，因其必然会造成公众对原物的混淆，学界及实务界均认为其已侵害商标权。修复式翻新是司法实践中遇到最多的情形，在认定罪与非罪，此罪与彼罪上也是颇具争议的，实践中对其是否构成犯罪形成了三种观点。
第一种观点认为翻销品涉嫌生产、销售伪劣产品罪，以翻销二手手机为例，基于翻销机所更换的屏幕、后盖等并非正品，并非源于正规厂家，其质量无法保证，故翻销二手手机即是以旧物冒充新物，以次充好，由此应当以生产、销售伪劣产品罪来追究刑事责任。第二种观点认为翻销二手旧物不构成犯罪，其主要以商标权穷竭为抗辩理由，当产品投入市场后，商标权人不应因此再次获益，商标权人不能以侵犯商标权为由，妨害所有权人的处分权，且翻新品并没对原品进行实质性的改变，仍属于真品，沿用原商标并不会影响商标的识别功能，不会给公众造成混淆，故不应认定构成犯罪。第三种观点则认为翻销品涉嫌假冒注册商标罪，其认为翻销品不适用商标权用尽原则，行为人使用原商品商标的包装及配件系“商标性使用”，翻销品造成售后混淆，破坏商标权人已建立的良好商业信誉，侵占原商品的市场份额，因此有必要动用刑事手段对此予以规制。
判断旧物翻新是否会涉嫌犯罪需考虑如何衡平保护知识产权与鼓励资源循坏利用，也需考虑如何衡平物权与商标权。在这里，我们需了解几个法律术语，分别是商标权穷竭、混淆可能性与商标并行使用。
商标权穷竭又称商标权用尽，假定商标权的商品经过商标权所有人或被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让的，上述主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再次销售该产品或直接使用。但亦存在例外情形，假定行为人再次销售时，商品的基本部件或形态发生改变，则不能主张商标权利穷竭。根据该原则，即使是在修复式翻新中，基于行为人对原物进行修补，对相关配件进行更换，这无疑使得商品的基本部件发生了改变，按理不能依商标权穷竭来抗辩。
我国法律并没对商标权穷竭及穷竭的例外情形作出过规定，具体到翻销案件中，司法实践存在截然不同的两种声音。支持者认为，依据商标权穷竭原则，商品首次出售后，商标权人的合理权益及商标功能已经实现，故商标权人不能继续控制该商标商品以再次获得相同的权益。反对者认为，翻销行为本身具有违法性，不利于商标权人、销售者及市场规则的运行，该行为可能有损商品的内容及性质，商标权人可因新的损害而主张商标专用权。支持者的观点偏重于对商标权的限制，而反对者在过于强调对商标权的保护，而没能把握旧货翻新销售行业的政策导向。
之所以有部分人对翻销行为持反对观点，其出发点在于其认为会原商品造成混淆。其中包括售前混淆、售中混淆与售后混淆。售前混淆，即消费者在“翻新机”购买活动中，仅凭产品的外观显示商标，当然认为该产品系来源于商标权人或其合法授权者。售中混淆，即在实际交易过程中，绝大多数消费者是不具备鉴别原装与二手产品的能力，假定商家回避解释或拒绝解释，购买者容易产生混淆。售后混淆，即在翻新产品销售后，即使购买者知晓涉案商品系二手翻新，但相关公众会误以为该产品是真品，对商品或服务的认知错误产生混淆，降低原装正品的社会评价，妨碍商标权人获取“潜在顾客”。
综合以上观点，行为人使用带有商标的包装及配件，属于“商标性使用”，又基于对原物进行了修补，不能使用商标权穷竭来进行抗辩，造成了售后混淆。依此分析，翻销就一定构成假冒注册商标罪吗？
笔者认为符合商标并行使用情形的，不应认定构成假冒注册商标罪。对于旧货翻新再销售，主要考虑翻销行为对商品自身的影响，以及商品信息的标注。基于平衡商标专用权与物权之间的冲突，以防止贸易障碍的出现，商标并行使用的出发点是在符合诚信的商业惯例的情况下，以及保障公众获取相关的产品信息的前提下，允许使用原品的注册商标。那么，如何保障公众知晓商品的相关信息？如何判断行为人在翻销过程中符合诚信的商业惯例？
在保障公众知晓权方面，翻新行为应属于修复式翻新，因再生式翻新替换了原物的核心部分，与原品存在本质的不同，行为人翻新后使用原注册商标，依法应当认定构成假冒注册商标罪，故商标并行使用仅限于修复式翻销。此外，行为人通过恰当的方式对自身的名称、地址以及商品翻新情况进行了明示。即行为人在商品的显著位置标注“再利用”、“二手”、“翻新机”等标识，明确告知购买者该商品是翻销产品。
在履行诚信的商业惯例方面，可以根据行为人是否在二手市场出售，出售的价格上是否与原装正品有明显的差距。假定被追诉人以接近新品的价格在新品所在的市场出售，被追诉人的行为无疑具有欺骗性，主观上具有不正当意图。
站在法益及刑法规范上来说，知识产权犯罪系经济性犯罪，应与传统性的暴力型犯罪相区分，刑事入罪应秉承谦抑性，刑罚应轻缓，造成的社会危害性可以适当以经济补偿来弥补。因此，即使翻销二手旧物造成混淆，损害了商标权人的利益，但也不应简单地认为其社会危害性达到了动用刑事手段来追诉的程度。在市场经济中，交易利益及物权利益同样需要保护，不可过分强调注册商标权人的利益，而抑制市场交易。
如今，我国鼓励资源循坏再用，推动绿色经济发展，电子产品更迭换代周期短，弃用的电子商品数量庞大，而电子产品本身具有危害性，对环境造成潜在威胁，对之回收循坏再用应是必然。因此，通过翻新实现变废为宝，也符合经济和社会的可持续发展需要，这也是符合发展循环经济大背景的。