强奸不能而实施猥亵行为，定一罪还是两罪？

关键词：“强奸 猥亵”

【 编者按 】

行为人在试图实施强奸犯罪过程中发现被害人处于生理期，强行要求被害人口交的，应如何定罪？定强奸罪与猥亵罪两罪，数罪并罚，还是强奸行为被后续的猥亵罪所吸收，仅定猥亵罪？

【 基本案情 】

被告人二狗与被害人翠花系司机与乘客的关系。被害人翠花乘坐被告人二狗驾驶的白色车辆，前往乌鲁木齐经济技术开发区某公寓进行住宿，随后二狗帮翠花将行李送达5楼506室。

被告人二狗以借用卫生间为由进入506号房间，并使用卫生间出来后，看到被害人翠花坐在床边玩手机，便紧挨着被害人翠花坐着，被害人翠花见被告人二狗紧挨其坐着，便通过微信向朋友岳某发送“救我”信息，随后被被告人按倒在床上，被害人大声呼救，被告人用手捂住其嘴部并威胁被害人，如果再喊叫就要对其实施殴打。

随后被告人强行将被害人衣服撩起，解开被害人内衣，脱掉被害人的裤子、秋裤及内裤，同时脱掉自己的裤子及内裤，准备与其发生性关系。

在得知被害人处于生理期后，便强行将生殖器插入被害人口中要求对其口交，后将精液射到被害人腿部，当被告人二狗再次强迫被害人给其手淫时听到房间外有脚步声，并从被害人翠花的口中得知有朋友要来之类的话之后，便穿好衣物逃离现场，驾驶车辆返回家中。

【 一审法院 】

一审法院经审理后认为，被告人二狗违背妇女意志，以暴力、胁迫手段，强行与被害人发生性关系并强制猥亵被害人，其行为均分别构成强奸罪和强制猥亵罪。

被告人二狗一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。

关于被告人二狗的辩护人提出二狗的行为同时触犯了强奸罪(中止)与强制猥亵罪两个罪名，属刑法上的想象竞合犯，应择一重罪处罚的辩护意见，经查，被告人二狗最初是基于奸淫的主观故意，着手实施了强奸的犯罪行为，其见被害人周某处于生理期而放弃强奸行为，为强奸中止，被告人二狗另起犯意对周某实施猥亵，为强制猥亵，强奸行为不是强制猥亵行为发展的必经阶段，强制猥亵行为也不是强奸行为发展的必然结果。

被告人二狗并非基于一个确定的犯罪故意，而是在犯罪过程中又产生新的犯罪故意，因此本案存在两个独立的主观故意和客观行为，前后行为侵犯了不同的犯罪客体，不属于同一罪质，故应对被告人二狗数罪并罚，辩护人的该辩护意见无事实及法律依据，法院不予采纳。

综上，根据本案的具体事实、量刑情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》判决如下：

一、被告人二狗犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年；犯强奸罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月。

【 二审法院 】

二审法院经审理后认为：上诉人二狗违背妇女的意志，以暴力、胁迫的手段强行与被害人发生性关系，其行为应当以强奸罪予以评价。

上诉人二狗欲强行与被害人发生性关系时发现被害人处于生理期，自动放弃犯罪，属于犯罪中止。上诉人二狗因强奸不成，另起犯意，以暴力、胁迫的手段强制猥亵被害人，其行为构成强制猥亵罪。

原审对上诉人二狗以强奸罪、强制猥亵罪定罪量刑，定性准确，量刑适当，本院予以维持。

【 法律法规 】

《中华人民共和国民法典》第一千零一十条

违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

《中华人民共和国刑法》第二百三十七条

以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第二百三十六条

以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

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