合同法律风险管理 合同的精神

合同法律风险管理（二）

学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点的整理，方便我自己查找，也希望可以和大家一起交流。
本节涉及法律：
《中华人民共和国合同法》
《城镇房屋租赁合同解释》
《建设工程施工合同解释》

—— 合同的精神 ——

1.契约自由

问题1： 重庆某家餐厅被食客戏称“受气牛 肉馆”，因为，老板要求每位食客每次用餐时必须在店内消费三瓶饮料，理由是其牛肉主菜很便宜。你怎么看？（ ）
A.特殊经营模式，合法
B.强制消费，不合法

正确答案：B
《合同法》假定每个合同主体都是理性的，都可以自己做出判断，同时也要对自己的选择负责。所以合同主体应当自由签订合同，而不能有被他人强加一份合同。
当鲜花插在牛粪的时候，如果双方都是自愿的，那就受法律承认和保护。

2.合同神圣

问题2： 处理合同纠纷的依据是（ ）。
A.合同约定优先
B.法律规定优先
C.自我经验优先
D.领导意见优先

正确答案：A

相信很多人都会选择B，认为法律至高无上，合同不能优先于法律。但是在处理合同法律纠纷的时候，实则是合同优先。
《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
《合同法》第六十条：当事人应当==按照约定全面履行自己的义务==。
《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

所以合同对当事人就是法律，但是我们的理解不能停留在这里，我们还要理解“合同大于法律”。
其实《合同法》的大量规范都是任意性规范，主要是在当合同有漏洞或者约定不明的时候才发挥作用，换句话说，我们可以通过自己的约定来排除法律规定的适用，也即是说当事人可以通过合意来变动自己的民事权利义务关系。可以说，合同就是当事人通过合意来为自己立法，这就是我们常说的 ==“合同是一种广义的法源”== 。

实例：河南省漯河市政府被广州市南强塑胶有限公司起诉，要求兑现招商时“将漯河市电厂交付给广州市南强塑胶有限公司无偿使用”的承诺。
经河南省高级人民法院审理，双方当事人自愿达成协议，漯河市政府因不再交付漯河市电厂赔偿广州市南强塑胶有限公司3800万元，由漯河市人民政府用地方财政收入作为赔偿款支付。

3. 合同相对

问题3： 因为施工企业甲的原因导致乙公司开发的房屋不能按期竣工，最终致使乙公司迟延向购房人丙交付商品房。请问交付商品房的违约责任应由谁承担？（ ）
A.甲公司
B.乙公司
C.丙自己
D.都不承担

正确答案：B

签订了合同就要履行合同，因为契约自由，合同神圣。
《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

条款里说明了，依法成立的合同只对当事人具有法律约束力，对于其他人可没有，通俗来说就是“一码归一码”。

但是==合同相对是有例外的==！合同相对性原则的例外的情形主要有：
1．合同保全。
《合同法》第73条规定的代位权、第74条规定的撤销权，突破了合同的相对性，合同债权人在法定条件成就时，得对合同关系以外的第三人主张权利。
2．买卖不破租赁。
根据《合同法》第229条与《城镇房屋租赁合同解释》第20条，租赁期间，租赁物的所有权（因买卖、赠与、继承、企业合并）发生变动的，原租赁合同对新的所有权人继续有效，即新的所有权人应法定承受原租赁合同。
3．分包人的连带责任。
《合同法》第272条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。
《建设工程施工合同解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
4．非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任。
《建设工程施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
5．单式联运合同。
《合同法》第313条规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”。
须注意：多式联运合同中，实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任，没有突破合同相对性的问题（《合同法》第321条）。