法治与中国社会

                                                         法治与中国社会

    当前的中国社会正处在制度、文化、思想等各方面全面转型的历史过程中，这一过程中激起了大量的具体的或一般的、表层的或深层的激烈争论；其中，法治这一重大主题正受到政府、知识界和普通民众三者的共同关注。在近代中国，法治这一重要的基本制度并未得到应有的注意，知识界的焦点过分投注到了民主和科学这两件事物上，因而，忽视了其他一些根本性的制度，这一思想史的负面教训是值得我们注意的。因此，在剧烈转型的当代中国，我们有必要对法治这一主题进行一番较为系统的思考，而这些理论考察对现实生活可能会产生直接而深厚的影响。

（一）   古代中国法律的土壤与缺失

法律作为一种在任何人类社会之中必然存在的基本制度现象，在中国传统社会也是广泛存在的；因此，中国传统社会也自然含有大量利于法治生长的土壤，具体地说，这些土壤主要是由法家提供的[] ：

第一，广泛散播法律知识，高扬法律权威。在法家思想的早期阶段，这一重大特征即已比较明显，如《管子》所言：“凡将举事，令必先出。曰事将为，其赏罚之数，必先明之。”[] 至《商君书》成书之际，严格之法家观点成熟之时，法家重视法律知识、维护法律权威的整体取向业已成熟，它写道：“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。为治而去法令，犹欲无知而去食也，欲无寒而去衣也，欲东而西行也，其不几亦明矣。”“故圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之。”[] 至战国后期，集法家之大成者的韩非，也反复论及这一要点：“故明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师。”[] “明主之法必详尽事。”[] 由于在法家的思想体系中，法律的地位要比在儒家思想体系中高得多，由于法家不倚赖德性教化，其整合社会的主要工具即是法律；因此，法家思想里包涵众多尊重法律的言论也就较为自然。

第二，任法必专，不为私议善行所动摇。关于法家此一重形式正义的基本取向，我们可以在原始文献中找到大量的证据，如：“法制不容私议，则民不相私。”[] “君臣释法任私必乱，故立法名分，而不以私害法，则治。”[] “圣王者不贵义而贵法，法必明，令必行，则已矣。”[] “夫圣人治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数；用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法。”[] 对法家的这一取向，司马迁做出过著名的总结：“法家不别亲疏，不疏贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。”[] 萧先生亦指出：“故商韩旨主张以法令为政治生活中唯一之标准。此外一切私议善言悉在摈弃之列。”[11] 瞿同祖的看法亦是完全一致的：“法家认为一切的人在法律前均须平等，不能有差别心，不能有个别的待遇。”[12] 总之，与儒家较为重视法律的实质正义，因而对中国古代法律系统造成比较严重的扭曲相比，法家则对法律持绝对形式正义的基本观点，而这一基本精神与现代法治自然是相通的；因此，也是中国传统社会中法治思想的有益思想资源。西哲亚里士多德有言：“不过即使制定了优良的法律，却得不到人们心甘情愿的遵守，也不能说是建立了优良的法律。”[13] 即亚氏认为，法律的实际执行状况对法治而言亦有基本的重要性，这一点跟中国古代法家中的相似思想可谓异曲同工，都代表了法治实行的必要思想前提。罗尔斯有句话能够很好地诠释形式正义的基本重要性：“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就成为法律规则。”[14] 总之，法家重形式正义的内在取向很好地体现了现代法治的根本精神，因而，这一文化遗产也是值得我们珍视的。

第三，以荀子为代表的部分儒学思想流派充分重视制度的功能。众所周知，与孟子等思想家较为不同，荀子高度重视客观制度在社会生活中的基本价值，他写道：“故绳者，直之至；衡者，平之至；规矩者，方圆之至；礼者，人道之极也。然而不法礼，不足礼，谓之无方之民；法礼足礼，谓之有方之士。”[15] “取人之道，参之以礼。用人之道，禁之以等。行义动静，度之以礼。智虑取舍，稽之以成。日月积久，校之以功。故卑不得以临尊，轻不得以悬重，愚不得以谋智。是以万举不过也。”[16] 从这些例子中，我们能够清楚地感受到，荀子对于人类制度的丰富功能有着深切的体认，而这一思想取向与法治之间的区别并不遥远。荀子之后的广大儒学传统中，始终存在着重视制度的工具价值的思想人物，这些学者的观点也逐渐汇聚成了儒学的一个组成部分；考虑到这一精神传统与法治之间显著的内在关联，我们自然应对其给予充分重视并不断地发扬。

尽管古代中国社会存在着若干法治的有利条件，然而，一个比较显著的事实是，古代中国的法律存在着相当程度的缺失；而法治理念所以在古代中国较为缺失的深层原因是很复杂的，概括地说，至少有以下四大成因：

第一，儒家的法律观。如所周知，儒家对法律有相当程度的排斥，孔子的言论明确表达了这一基本取向，如：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[17] “听诉，吾犹人也，必也使无诉乎！”[18] 《论语》中仅有的这几条关于法律的基本表述已经较好地体现了儒家政治哲学的根本精神，即如萧公权的概括：“孔子之治术倾向于扩大教化之效用，缩小政刑之范围”。[19] 因此“礼法不是简单的结合，而是有高低，有轻重，礼高法低，德主刑辅。”[20] 儒家由于过度推尊和谐、德性，因此并未将法律作为社会的最高标尺，而“在西方人看来，法律是上帝的声音，是普遍性的陈述”；“而我们所说的法律，仅仅是一种工具，是‘用’，不是‘本’”。[21] 法治在社会整体治理体系里的这一基本性的定位缺陷对中国传统社会的法律制度产生了多方面的负面影响：

（1）首先，是对民法的影响。儒家对民法的观点与儒家对礼的态度紧密缠绕、相互交织；整体地讲，儒家的礼直接涉及到了很多西方民法的内容，如史华慈所观察到的：“礼涉及许多可归之于西方的民法或私法的内容，如结婚、离婚、赡养父母、送终责任、家庭的财产处置以及妾的地位等。”[22] 梁治平也洞察到，中国古代没有“私法”可言——“如果在有着悠久传统，并且本身已经极尽成熟的法典当中竟然找不出真正的民事法律条款的时候，我们就会感到惊异”[23] ，梁先生进一步指出：“中国古时的习惯做法是将‘户婚田土’一类‘民间诉讼’划归州县自理，而对这类案件的处理，事实上往往没有明白载于律文的依据。”[24] 即古代中国社会里众多的民事纠纷，如果发生在西方社会，自然要依据民法、私法的具体法条来规范处理；但是，在传统中国，这些民事纠纷却要倚靠礼治来协调，而作为判案依据的礼治规则又往往带有模糊性和不确定性，因此，这些没有普遍强制力而又模糊不清的礼治规则自然扭曲了中国古代民法的长远、健康发展。概言之，如梁先生所说：“中国文化的基本性格，如不讲权利，没有个人，追求绝对之和谐等等，实际上正是这种礼治秩序的基本内容。这种意义上的礼不仅不能被看成是民法，反倒应被看成是阻碍民法成长的最重要的社会因素。”[25]

细而言之，就财产纠纷这一常见的民事案件来说，在古代中国，其判案依据主要即以礼治为准，我们可以列举一个具体的例证：“（由宋人书判整理而成的）《名公书判清明集》专设‘人伦’一门，收宋人书判四十余件，几乎全是因为财产问题而起的亲族间的纷争。而把财产纠纷归之为人伦问题，这种做法本身就已经表明了古时司法官可能引以为据的原则、规则的性质。”[26] 《名公书判清明集》收录的其他民事案件中，法律规定也大多以礼为最终的依归，这些案例再次清楚地表明，传统中国民事纠纷的主要判案依据是礼治而不是民法；这部包罗广泛的著作也有力地证明，礼治文化在一定程度上阻碍了古代中国民法的顺畅生长。

再者，就具体的技术性的法律规定来说，古代中国由于民法不发达，因此很多技术性法规的发展也不够充分。譬如，中国古代法律无由发展出近代民法中的时效制度，“因善意、和平且连续的占有他人之物至一定时间，占有人即取得对该物的所有权，这种公式自然不曾出现在中国古代的法律里面。”[27] 原因在于，传统中国的礼治比较发达，各级政府为了避免查证上的繁难程序和限制诉讼，往往不会因为连续占有某物一年半时间以上而将某物归为占有人；因此，中国传统社会也就缺少时效制度产生所必需的文化前提。

（2）其次，儒家重情感、重实质正义的整体取向与法治不相容。虽然儒家文化主要是一种政治理论和伦理理论，但是，由于儒家思想在古代中国意识形态领域居于主导性的地位，因此，自汉代“独尊儒术”始，儒家思想就开始了一个向各领域全面渗透的过程，其中自然也包括法律领域。法律儒家化的过程以汉代为开端，自董仲舒起，儒家即已开始向法律体系不断渗透[28] ，其中的主要特点是向法律全面输入情感，如李泽厚所指出：“在这样一套强调‘情理交融’和‘天人合一’的宇宙图式基础上，所谓‘以孝治天下’，就是把具有现实情感的‘孝’注入、渗透、主宰整个社会政治体制，从而在很大程度上改变了原法家（如韩非）以现实利害和理智估量为基础，并追求形式的普遍有效性的理性立法方向，转而为重人伦、重实质、重情感、重社会关系、灵活性很强的伦理立法。”[29] 在儒家情感性取向的影响下，古代中国法律产生了很多基本特征的扭曲，具体而言有四个基本方面的表现：屈法伸情，原心论罪，重视行“权”，必也无诉。[30] 总之，在中国传统社会的早期，儒家所提倡的情感性要素即已较为全面地渗透进了古代中国法律系统之中，因此也就对其基本特征产生了一定扭曲，导致中国传统法律里形式正义不及实质正义发达，这对法律的全面、合理发展自然也是较为不利的。

（3）最后，儒家影响到了中国人的法律思维方式。法律需要的是一种推崇普遍性规律的文化氛围；但是，儒家在宗教层面推重的是祖先崇拜，而不是一种普遍性的信仰，如金耀基所说：“粗率的说，中国只有祖先崇拜，而无普遍之宗教。从而不能发展出一套‘普遍取向’的法律（礼是特殊取向的）。反之，在西方则超越‘家’，而形成‘会社’，自然地走向普遍性的宗教与法治之路。”[31] 因之，儒家所形塑的中国人的特定思维方式反映在法律领域，形成了一种特殊取向的法律思维方式，这在文化深层上自然阻碍了法治的产生和现实效力。与此同时，思维方式的影响与行为模式的影响是高度统一的，如刘建军所说：“如果行礼治，就得承认差别性行为规范；如果行法治，就得承认统一性行为规范。”[32] 在古代中国社会之中，由于全面推行礼治的结果，普通民众的行为模式普遍缺乏统一性和规范性，因此很难衍生出法治所需要的一般民众对统一性行为规范的高度认同。简言之，在中国古代的思维方式和行为模式两个方面，由于儒家的强烈影响导致二者都较为缺乏法律发展所必需的普遍性倾向，因此法律无法健康地发展也就是难以避免的。

概括地说，礼治与法治的差异可以归结为：（1）礼治是一种伦理性政治，法治是一种法理性政治；（2）礼治强调义务，否定个人，而法治则以个人为出发点，平衡权利与义务关系；（3）礼治很容易变成“人治”，权大于礼，权也大于法，法治则以法律和制度为本，权在法律下；（4）礼治是一种教化型的、以个人“内约”为动力的政治，而法治则是一种“外约”规范性、以个体“外约”为动力的政治。[33] 总之，由于儒家思想的影响，在具体技术规范和法律的根本精神、地位两个主要的方面，古代中国的法律与西方相比都有一定的差距：一方面，“中国古代法中少有技术性规范，即使有，也远不及西方古代法如罗马法中相应的规范、制度来的精确、复杂和系统。”[34] 另一方面，古代中国的法治在社会整体制度体系中的地位也不及礼治，这一根本精神的缺陷自然也是造成中国古代法律较为萎缩、发育不良的核心原因之一。[35]

第二，法家的法律观。与儒家对法律一定程度上的拒斥相比，法家对法律的推崇自然要高出很多，但是，法家在一些总体性观念上亦与西方法治有着基本的差异。在法家思想发展的早期阶段，管子的法治观即与西方迥然不同，管子认为：“令重则君尊，君尊则国安；令轻则君卑，君卑则国危。”[36] 即在管子眼中，法令只是为君主统治服务的一种手段，如萧公权在《中国政治思想史》中所清楚阐释的，欧洲“君主虽尊，不过为执法之最高公仆而已，故法权高于君权，而君主受法律之拘束。”“法本位之思想与吾国先秦‘法治’思想以君为主体而以法为工具者实如两极之相背。故严格言之，管子之‘依法治国’，乃‘人治’思想之一种，与孔、墨、孟、荀诸家以君主为治权之最高执掌人者，根本不异。”[37] 通过阅览萧先生该巨著里关于管子思想的精细论述，我们难以否认其关于管子法治思想的这一负面总括性的论断。

到了法家思想发展的后期阶段，即战国时代，以许多思想家所总结、提炼的三大主张——法、术、势为基础，法家的整体理论体系也逐渐趋于成熟、定型；并且，对中国传统社会的影响也很深广。以其中一位代表人物，法家最后的大理论家韩非为例，其对术、法的论述是广为人知的：“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者。此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[38] 因之，法家认为法律(与权术较为类似)只是君主统治的一种工具，而西方思想家如亚里士多德等所持有的观点则是：“在法律失去权威的地方，政体也就不复存在了。法律理应具有至高无上的权威，而各种官员只需对个别的特例进行裁决，这也是一个政体的职能。”[39] 亚氏的观点明确地体现了西方法律所具有的最高权威，而古代中国的法律则只是利于君主统治的一种手段；因之，法律在两种文化体系中的地位具有比较基本的差别，有如萧先生所一再指出的：“所惜管子未立制君之法，故其学与欧洲之法治思想尚有可观之距离。至商韩言法，则人君之地位超出法上。其本身之守法与否不复成为问题，而惟务责亲贵之守法。君主专制之理论至此遂臻成熟，而先秦‘法治’思想去近代法治思想亦愈辽远矣。”[40] 总之，法家尽管较为尊重法律，然而由于其本质出发点是维护君主统治，因此君主的权力是凌驾于法律之上的，这一政治思想主张也对中国古代法律产生了难以估量的消极影响。[41]

第三，中国古代社会之结构。中国传统社会是一个农耕文明的社会，农耕文明大体是一种个体自给自足的文明形态，虽然需要进行一定程度的物质交换，但是范围和深度比较有限。在农耕社会中，普遍存在的是互联的关系合约，而“在自我实施的互联的合约形式下，法律的作用在两个方面受到了限制。第一个方面的限制来自于它的关系型，即长期性，所以它是自我实施的，人们可以不诉诸法律。第二个方面来自于它的互联性，由于现实中的法律都是关于某一个具体争议的，即只关于某一个具体市场的争端的，所以单个市场的具体案例的裁决可能不符合当事人的理性考虑，因为当事人之间的交易跨越了好几个市场，因此他们的理性选择可能是不去打官司。”[42] 由上述的分析中，我们可以看出农耕社会的社会形态较大程度上限制了中国法律的健康发展。反观欧洲社会，则主要是一种商业文明，商业文明非常倚赖物质交换，而物质交换又需要以契约关系为基础；如果违犯契约，那么，日后再和其他个人交换则会遇到一定的困难。[43] 因此，由于西方社会是一种根深柢厚的商业文明[44] ，经过长时间的演变，逐渐孕育出了发达的契约关系，而在发达的契约关系长时间催化下自然孕育出了比较强大的法律系统，这与古代中国的农耕文明取向形成了较大的反差。因此，古代中国社会所以在法律条文的一些根本特征、法治在国家治理体系里的地位、法律在普通民众观念中的影响和法律的实际执行力度等诸多方面皆稍逊于西方社会，都可以在古代中国社会的农耕文明取向上找到深层次的根源。

第四，立法机构（议会）的缺失。如所周知，中国传统社会缺少很多法治所必需的政治组织和制度，其中，尤以缺少议会这一最核心的立法机构和现实物质基础影响最大一些；由于这一重大的制度缺失，中国古代法治的不发达也就是很难避免的。而西方文明自古希腊、罗马起，即有议事会、元老院等立法机构，法律的其他相关机构也比中国丰富一些，这种制度层面的差异自然也是导致中西方社会的法治程度高低的基本原因。在这里，我们可以举一个简单的例子，如恤刑问题，“欧洲以司法独立为恤刑之法，中国则以（一）缩小下级官吏定罪的权限，（二）增加审级，为恤刑之法。汉代太守便得专杀，然至近代，则府、厅、州、县，只能决徒以下的罪，流刑必须由按察司亲审，死刑要待御笔句决了。”[45] 通过这一例证，我们可以清楚地观察到古代中国与欧洲社会在解决恤刑问题上方法的本质性差异，即西方社会更为注重司法的客观评判，而我国则有偏于“人治”的趋向；由此出发，我们也可以自然地推想，古代中国社会缺少立法机构对中国传统法律发展所产生的深远消极影响。诸如韩国、日本等其他东亚国家，在古代阶段，亦缺少立法机构，因而法律发展亦是不充分的；时至今日，虽然我们都引入了立法机构，但是对其根本精神的理解还较为肤浅，这一点值得引起东亚诸国的注意。

法治的益处是如此显而易见，而法治思想在中国传统社会又发展的较不充分，因此，在中国传统社会的晚期，在一些博学远识的中国人中间，已经出现了向西方法治理念学习的思想潮流，其中的代表人物自然是严复。严复翻译过《法意》等经典巨著，对西方的法治社会非常倾倒，这是众所周知的史实，如史华慈所说：“严复在译著《原富》中，一再指出英国法律的优点与英国富强之间的密切关系。”[46] 严复之外，陈独秀亦认为法治是西方文化的根本特征，他写道：“西洋民族之重视法治，不独国政为然，社会家庭，无不如是。商业往还，对法信用者多，对人信用者寡；些微授受，恒立法依据。浅见者每讥其俗薄而不惮烦也。父子昆季之间，称贷责偿，锱铢必较，违之者不惜诉诸法律；亲戚交游，更无以感情违法损利之事。”[47] 然而，尽管严复、陈独秀等人对西方法治很倾慕，他们对西方法律却没有太深刻的洞见；更为严重的是，一百余年之后，中国民众以及中国学者对于法律的整体理解仍然较为肤浅而零碎；因此，为了更好地理解西方法治的基本精神和具体原则，仔细梳理一下西方法治的变迁史就变得较为重要。

（二）   西方法治的变迁历程

法治理念在西方社会的流变自然是一个范围广阔的问题，在此，我们分三大方面做一较为简单的系统梳理：

第一，法治一般原则的发展历程。

第二，宪法的发展历程。

如果我们透过复杂的宪法条文稍作梳理，那么，会发现它至少具有两个核心的功能：第一，限制政府的权力。“宪法就意味着受限制的政府。”[1] “美国宪法的目的在很大程度上是要对立法机构加以限制。”[2] 自17世纪的英国开始，对立法权的限制这一重大课题就受到广泛的瞩目，而美国宪法作为一种全新的法律制度，更好地解决了这一重要的问题，因此也就为限制政府权力做出了杰出的贡献。第二，作为指导一般法律的普遍规则。如哈耶克所说：“宪法的思想所涉及的，不单单是权威或权力的等级制的思想，而且还有规则或法律的等级制的思想，按照后面这个思想，那些普遍性程度更高并且来自更高的权威的规则或法律，就支配着那些由一个代理性的权力机关所通过的更具体的规则或法律。”[3] 对这一重要的观点，哈耶克曾做出过反复的强调：“宪法同一般法律之间的根本区别，犹如一般的法律同法院把这些法律应用于具体个案之间的根本区别：正如法官对具体个案作出裁判时要受到普遍性规则的约束一样，立法机关在制订具体的法律时要受到宪法的更为普遍性的原则所约束。”[4] 总之，宪法的根本功能即在于使得具体法律的制订有了明确的指导原则，因而也就赋予了具体法律稳定、有序的基本特质。

 第三，“法治国家”的发展历程。

继法国的失败经验之后，针对行政当局的过度膨胀权力做限制的主要进展，在欧洲大陆出现在德国。首先，德国知识界为法治的现实实践奠定了深层次的理论基础；德国的学者们承继了西方思想界深厚悠远的法治传统，在思想领域，继续高扬法治的理念。1788年，康德提出了著名的“普遍的立法形式”这一道德原理，即“这样行动：你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则。”[3] 这一伦理法则具有高度的普遍性，它适用于人类社会的各个伦理领域，因此，也自然适用于法律领域；康德意在说明，法律的制订必须符合人类的普遍伦理规则；由于康德的政治哲学在西方知识界产生了经久不息的重大影响，因此也就为法治奠定了更普遍、更抽象因而也是更坚实的哲学基础。后续的德国思想家们，如费希特、黑格尔、洪堡等继续扩展、深化了康德的政治思想。其中，费希特对法律做了一条重要的规定：“每个自由存在者都给自己立下一条法规：使用关于所有其他理性存在者的自由的概念来限制自己的自由”[4] 。即每个个体的自由不能妨碍他人的自由。黑格尔则以同样抽象思辨的方式指出：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国，是从精神本身产生出来的、作为第二天性的那精神的世界。”[5] 在这里，黑格尔认为法律本质是自由的，而且是精神领域的产物，这些思想既是西塞罗等人观点的遥远回响，同时，又有一些变化与新的发展。总之，德国思想家们对法律的哲学基础进行了多个角度的透视，他们的思考尽管是较为晦涩、抽象的，但始终坚定地认肯法治理念；因而，他们的广阔思考也就为“法治国家”提供了丰富的思想养料。

（三）   法律的根本性质及具体法律的若干特性

    作为上文分析的延伸，我们需要探究一下一般法律的若干核心特征。

自古以来，法律的根本价值即是一个被不断探讨的重大问题。

作为西方政治、经济思潮的一个主流学派，功利主义对法律的认识亦可以扩展我们对于法律价值的整体理解。如所周知，功利主义的最高依归是幸福，因此，在功利主义视角下，法律的产生自然也是为了促进幸福，有如边沁的论述：“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。”[85] 因此，法律应该尽可能减少惩罚——“然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”[86] 对于一个秉持功利主义观点的个人来说，尽可能减少惩罚就成为必有的思想取向；纵观数百年来西方法律的变迁历程（尤其是功利主义最为盛行的英国），我们可以肯定地说，功利主义的法律主张对于近代法律的文明化（如减少酷刑、废除死刑等）起到了很大的推动作用。因而，这一法律观点亦值得我们的珍视。

法律能否用理性的语言所刻画也是一个颇富价值的问题。部分学者认为，我们永远也无法说清楚法律的客观内容：“判断是一种艺术而不是一门科学，好的法官往往把类推、技巧、政治智慧和自己的职责感融合在一起，做出直觉决定；他‘领会’法律，更甚于他能解释法律；所以，无论怎样仔细思索推敲，也总是不能将自己领会到的东西充分地形诸文字。”[87] 德沃金的看法则与之针锋相对，他写道：“我们之所以对法律感兴趣，不仅仅是因为我们为自己的目的而运用法律，不管它是自私的，还是崇高的，而且还在于法律是我们社会体制中最有条理而且最具揭露性的东西。”[88] 双方虽然各执其辞，但显然，任何一方都未被说服，双方的观点在今天的法律界也都有着自己的信众；我们能够说的大概在于：具体法律到底能否被律师、法官等用语言完全把握，这个古老的争论，不管两方观点如何，都将继续下去；而这个争论也自然将会引发出更多的思想成果；因而，也会不断深化我们对法律、进而对社会体制的整体理解。

    其次，鉴于宪法在整个法律体系中至高无上的地位，对它的缜密精细、多视角分析也就有着较为丰富的意义。

宪法与民主、自由这两个现代社会的基本价值的关系容后详论，在这里，我们首先探究一下宪法与正义之间的内在联系。如前所述，在古罗马时代，西塞罗即已认为法律与正义有着根本的关联：“正义只有一个；它对所有的人类社会都有约束力，并且它是基于一个大写的法，这个法是运用于指令和禁令的正确理性。”[95] 步入现代社会以后，思想家们仍然坚持这一古老而重要的论点，罗尔斯认为：“政治正义具有两个方面。首先，正义的宪法应是一种满足平等自由要求的正义程序；第二，正义的宪法应该这样构成：即在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。”[96] 从罗尔斯所刻画的两个方面中，我们容易看出，在维护社会总体范围内的正义的众多制度之中，正义的宪法是其中的根基之一。

如我们所熟知，自近代诞生之日起，宪法在一个国家政治体系中的最高地位即被普遍认可。在罗尔斯看来，宪法规定着一切公民的政治实践，它是人类政治行为的根本原则，因此“只有当我们履行政治权力的实践符合宪法——我们可以理性地期许自由而平等的公民按照为他们的共同人类理性可以接受的那些原则和理想来认可该宪法的根本内容——时，我们履行政治权力的实践才是充分合适的。”[97] 简言之，宪法划定了一切公民行为的根本界线，是每个公民必须遵守的根本法则，因此，宪法在人类政治实践中具有至高无上的地位。对于儒家社会来说，宪法是一种崭新的基本事物，在百余年的现代化进程中，我们已经从西方移植了很多的政治、经济制度，这些制度的运行虽然较为有效，但并未有机地融入儒家社会的文化深层；因而，我们需要厘清这些众多制度的内在结构，而宪法作为其中的根基，其在社会实践中的根本重要性应该在理性层面得到我们充分的认识。

 （四）   法律与现代基本制度间的内在关联

作为人类社会众多制度中的一类，法律并不是孤立存在的，因此，它与民主、自由、市场经济这三大核心人类制度之间有着千丝万缕的基本性内在联系；如果忽视了这些内在关联，仅仅将法律封闭在自身的有限范围内来探讨，我们对它的认识就会是肤浅而单薄的。因此，法律与其他核心人类制度的深度关联是下文中我们的主要关切。

第一，民主强烈依赖法治。如布坎南所说：“在‘民主’一词之前必须冠以‘宪法的’一词，这样才能使‘民主’一词在内部坚实的规范辩论中站得住脚。”[1] 因为，民主过程需要很多规范的约制，否则就会导致民主的混乱与失序，因此，“除非对政府可能超越运用的活动范围加以限制，否则人们对民主选择程序本身的支持看来，不会很积极”[2] ，而“把‘宪法的’一词作为词头放置在‘民主’一词之前，并把这个词头所具有的正确解释的含意加了进去就能极大地增加规范状况的力量。”[3] 简言之，宪法能够提供民主政治的基础规范框架，它能够有效约束政府的行为，因此，它自然是民主政治的基本组成部分。除了作为基础规范框架之外，法治对民主政治的有效支撑还体现在其他的很多方面，在《论民主》一书里，政治学者达尔概括了宪法对于民主政治的若干重大价值：稳定（如上文所陈述）；根本权利：宪法能够保护多数和少数的权利；中立：宪法能够以中立的姿态出现在公民中间；责任：宪法的设计，能够使政治领导人在一段“合理的”时间间隔以后，为他们的决定、行动和行为向公民作出交代；公平的代表，这一点取决于另外两项价值：知情下的共识和有效统治；明智的决策；透明、易懂：即在公众的眼里，政府的运行应该公开；弹性；合法性[4] 。通过达尔所概括的宪法对民主政治的11项基本价值，我们自然能够了解到这一主题的广阔性，也自然能使我们意识到宪法确实从多个方面提供了民主政体的根本保障。因而，民主政治是离不开法治的。

第二，市场经济也必须在法治规定的基本框架下进行。很多情形下，普通民众对市场经济存在着一定程度的认识误区，即市场经济不需要政府干预，但是，这一看法是较为偏颇的；因为，在所有的情况下，市场都需要政府提供的诸多公共服务行为；如哈耶克所指出，政府行为可区分为两种：“一方面是政府的强制措施，另一方面是单纯的服务活动。”[5] 很多情况下，第二方面的政府行为都是很必要的，因此“经济活动的自由原先曾意味着的，是法律下的自由，而不是不要任何政府行动。”[6] 即为了维持市场的稳定，一定程度的政府干预是必需的，如哈耶克所说：“一个运作中的市场经济，要求国家方面有某些参与活动；另外还有些活动，会对市场经济运作起协助作用；只要政府的活动属于能与运行中的市场相容的活动，那么市场还可以容许政府进行更多的多的活动。”[7] 即政府所发挥的第二方面的功能对市场而言也是不可或缺的。

但是，对于第一方面的政府功能来说，过度的政府干预则会导致较为严重的问题，因为政府的过度干预会扭曲市场的正常运作，在数百年的市场经济实践里，这也一直是一个难以避免的基本问题。为此，作为防止政府过度干预的最为重要的制度，法治的价值就清楚地显现了出来：“对私人受到保护的领域的干预，惟有在一般性的法律规定这样做而不是仅以区区的实用有利为理由之时，才是可以允许的。”[8] 即第一方面的政府功能需要以遵守法律为必要的前提。总结而言，关于第一方面的政府功能，需要以明确的法律为指引，否则，往往会导致政府对市场运行和私人利益的肆意侵犯。因而，为了防止政府对市场的过度干预，为了市场经济的有效运行，法治是必不可少的。

另外，法治对于市场经济的价值还在于其提供了稳定的政策框架，如哈耶克所说：“政府的一切强制行动，都必须明白无误地由一个持久性的法律框架来决定，这个框架使个人带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度。”[9] 质言之，如果没有法治框架，政府的行为就会出现一定的无序化，使得个体无法有效地安排自身的经济行为。布坎南亦指出：“从广义上说，政治的基本任务在于提供法律框架，在框架内个人可以从事一般事业，从中寻求他们想要寻求的更大价值而不会产生公开冲突。”因此，为了给公众提供稳定的生活前景的预期，为了公民个体间在市场经济的竞争中不会产生过度激烈的冲突，法治亦必不可缺。

第三，自由与法治之间亦有密切的关系。

（五）   当代中国的法治

通过上文的阐述，我们能够对西方法治的发展历程有一个较为简要的整体性把握，同时对法治的基本价值也有了多方面的理解；此时，较为全面地考察当代中国的法治进程就成为我们需要面对的时代课题。

自改革开放起，中国的法治化进程就在不断地推进，进入21世纪后，法治化的广阔潮流仍然在不断深化着。2000年之后中国法治进程中的重大事件包括：2002年，《中华人民共和国民法（草案）》被提交全国人大常委会审议，民法作为一种重要法律部门，它的诞生自然具有很高的价值，如果从两千多年来中国法律的整体历史角度来考量，它的出现就更加意义深远。2003年的孙志刚案件，促使《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止，新办法也提出了全新的救助原则；孙志刚事件曾震动一时，引发了社会舆论的广泛讨论，收容遣送办法的废除是这一悲剧事件令人较为宽慰的副产物。2010年的“我爸是李刚”案件，该事件在我国是广为人知的，也彰显了中国社会整体风气一定程度的衰落。2011年的药家鑫案，刑事案件往往能吸引社会公众的注意力，药家鑫案件和类似的马加爵案件皆是如此。2012年十一届全国人大五次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，并于2013年1月1日起执行，新的刑事诉讼法取得了某些实质性的成果，如保障犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利、补充完善了非法证据排除制度等。2012年轰动一时的吴英非法集资案，此事件引起了很多学者的密切关注和激烈辩论，也引发了社会民众对中国金融制度的深刻思考。2013年12月28日，十二届全国人大常委会通过了废止劳动教养制度的规定，经历了50余年的时间以后，一定程度上侵犯公民权利的劳动教养制度终被废除。2014年对呼格吉勒图冤案的重审，此案引发了人们对冤案机制等方面的反思。

从上面陈述的这些进展中，我们可以清楚地意识到中国法治化的发展路径，它是一个多方面、多层次的整体进程；既包含了政府层面的推动，也包含了社会层面的具体个人带来的实质性进步；是二者的有机统一。未来中国社会的法治化进程大概仍将遵循这一基本路径。

与此同时，尽管有了几十年的发展时间，但考虑到各方面或浅或深的因素的影响，我国的法治化程度目前仍然是较低的，当下中国的法治建设仍然存在着一些基本问题，譬如，我国的某些具体法律依然较为落后。我们在这里只列举一个典型案例：2012年发生了轰动一时的广药集团与加多宝集团争夺“王老金”商标案件，此案件反映了中国商标法较为落后的现状，该事件的大体脉络是：“王老金”商标原本为加多宝集团所精心培育，加多宝集团向其中灌注了自己的营销策略、产品研发等先进理念，并且取得了较大的成功；因此，引来了商标原占有者——广药集团的艳羡，广药集团于是向法院提起诉讼，意欲收回“王老吉”商标；由于广药原本占有这一商标，因此，经过几个月的诉讼吵闹，法院最终决定将“王老吉”商标判决给了广药集团。此事件比较充分地证明，中国商标法保护的是没有商品的商标，而不是没有商标的商品，这种落后的商标法思维与西方商标法的基本精神自然是背道而驰的。商标法只是一个个例，中国相当比例的法律都存在着类似的问题，即其基本精神和具体规定与现代社会的内在要求不相符合，因此，我们仍需花费气力来促进中国具体法律的改良。

与此同时，除了在法律建设上存在的若干缺陷之外，当代中国社会也蕴涵着很多利于法治的积极条件，在这里我们只简要地列举三个方面：

第一，中国政府的积极推动。

第二，80后维权意识的提升。与前几代人相比，80后一代人在维护自身权益的意识上有了较为明显的提升；之前的几代人，如果自身合法权利受到侵害，大多会忍气吞声；但是80后、90后新成长起来的一代人由于较为独立，同时又受到网络和各种新思想的冲击，因而视野较为开阔，他们的思维方式和行为模式与上几代人相比有了较大变化，因此，对于维护自身的合法权利勇于坚持。简言之，中国新生的几代人也会对中国未来的法治化进程产生积极的影响。

第三，契约精神对中国人的洗礼。由于市场经济的全面推行，契约精神正在深入中国人的精神世界，比如找工作时需要与公司签约，辞职时可能还要交纳一定数额的违约金，房屋买卖需要合同，公司合并等业务也需要签订合同。总之，在市场经济的条件下，大量的社会生活实践都需要以签订合同为契约基础；所以，我们每天都在受到契约精神的熏染，而这种契约意识是中国自古以来较少接触的崭新事物，因此对中国人思维方式的洗礼自然是很深刻的。契约精神是法治化最重要、最深层的文化基础，它的出现对中国社会的法治建设自然具有深刻的意义。在伟大著作《论美国的民主》里，托克维尔提出了著名的“民情”说，他认为民情对于一个社会的制度演进有着决定性的影响，托克维尔对美国的民情赞不绝口：“他们了解本国的历史，知道本国宪法的要点。” [1]“美国的居民不从书本去汲取实际知识和实证思想。书本知识只能培养他们接受实际知识和实证思想的能力，但不能向他们直接提供这些知识。美国人是通过参加立法活动而学会法律，通过参加管理工作而掌握政府的组织形式的。” [2]“我无法表达我是多么钦佩他们经验丰富和常识广泛。” [3]总之，托克维尔认为民情对于法治和民主建设都具有深远的意义；由此，我们能明白作为法治社会的“民情”基础的契约精神在中国的产生、深化、拓展对中国的法治建设具有多么重要的根本意义。 [4]

在清理了中国当代法治建设的消极和积极方面之后，我们有必要探究一下未来中国法治建设的具体路径，关于当代中国法治建设的方向，林尚立曾总结了以下四个方面：第一，强化公民教育，培育公民意识。因为，公民是法治生活的主体，他们的思想成熟对法治建设有着决定性的影响，当代中国公民的现代政治、法律意识仍然比较薄弱，因此我们在这一方面仍然需要下大气力来解决。第二，增强法治权威，深化法治观念，其中增强宪法的权威尤为关键 [5]；如所周知，当代中国法律的权威性仍然较低，宪法在普通民众心中的地位也不高，因此，这一点的着力建设有着很强的现实意义。值得注意的是，要增强法治权威，舆论宣传只能发挥次要的辅助作用，制度方面的基本改革才是主要的推动因素。第三，开发核心价值，发展意识形态。法律建设与道德建设是一体的，法律不可能脱离道德而单独存在，道德也是调节社会行为的一种重要方式，而当代中国的道德生态出现了较大问题，根源在于基本伦理观念的虚化，即社会意识形态的萎缩，因此我们需要发展一套行之有效的社会意识形态，以此作为法治建设的必要补充。第四，吸收先进文化，形成中国特色。当代中国的法治建设需要有深厚的文化基础，它的整体背景自然是现代中国文化的建设；因此，法治建设的建设要与中国文化的整体建设统一起来加以考量，法律不仅仅要受到西方法治思想的洗礼，而且还要适应中国社会和文化的特点。 [6]显然，未来中国社会的法治建设将是基于政府推动、文化建设、公民参与等多个基本路径的整体性进步过程。

[] 《管子·立政》。

[] 《商君书·定分》。

[] 《韩非·八说》。可参考黑格尔的说法：“从自我意识的权利方面说，法律必须普遍地为人知晓，然后它才有拘束力。”《法哲学原理》，页263，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆。从中可以看出，中西方思想界关于法律的这一基本认知是完全相合的。

[] 《商君书·画策》。

[] 《韩非·显学》。

[] 《史记·太史公自序》。

[11] 《中国政治思想史》，页226。

[12] 《中国法律与中国社会》，第六章，第一节，页283。

[13] 《政治学》，页132。

[14] 《正义论》，第四章，38节，页225，何怀宏等译，

[15] 《荀子·礼论》。

[16] 《荀子·君道》。

[17] 《论语·为政》，如我们所熟知，为政篇是《论语》政治学的总纲。

[18] 《论语·颜渊》。

[21] 同上书，页53。

[24] 同上书，页398。

[25] 同上书，页399。该书《礼法文化》一章对民法等古代中国法律的文化内涵的分析有诸多精到见解。

[26] 同上书，页409，参看该书页405-409的相关讨论。

[27] 同上书，页413，参看该书页409-413的详细讨论。

[28] 吕思勉则认为儒家的宗旨渗入法律之中始自《晋律》的编纂，见《中国通史》，页165，上海：华东师范大学出版社，1992年。瞿同祖对“中国法律之儒家化”这一重要主题也有较为详尽的阐释，见氏著《中国法律与中国社会》，附录部分。

[30] 情况较为复杂，具体参看上书页201-210的详细阐释。

[34] 《法律的文化解释》，页422。

[35] 费孝通对儒家的礼治文化曾做出过清楚的阐释，他写道：“所谓礼治就是对传统规则的服膺。”“长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力，而是在内心的良心。所以这种秩序注意修身，注重克己。理想的礼治是每个人都自动地守规矩，不必有外在的监督。”见《乡土中国》收录的论文《无诉》，页79，北京：北京出版社，2005年。

[36] 《管子·重令》。

[38] 《韩非·定法》。

[41] 除了法律的作用差别之外，法家思想与现代法治政治的根本区别之一还在于二者的治理体系中“权力制衡”这一核心精神所发挥的功能存在着本质的差异，对此一点，当代学者秦晖做了较为精辟的总结：“法家的‘权力制衡’是皇权本位的，如黄宗羲所见，以私制私、设事防事是为了‘藏天下于筐箧’，即置天下于一家之私囊而不允许他人染指；而近代西方的‘权力制衡’是民权本位的，以权力制约权力是为了防止独夫们垄断公共领域。前者捍卫的是神授皇权，而后者捍卫的是天赋人权。”见《传统十论》收录的论文《西儒会融，解构“法道互补”》，页197，上海：复旦大学出版社，2004年。

[43] 参看袁腾飞：《历史是个什么玩意儿3》第一章，银川：宁夏人民出版社，2010年。

[44] 需要注意的是，西方社会在近代以前也并非完善的商业社会，这一重要之点是值得在此强调的，可参看本书收录的拙文《市场经济与儒家文明》中的第二部分。

[

[49] 《政治学》，页110。

[50] 《国家篇 法律篇》，第一卷，页157，沈叔平、苏力译，北京：商务印书馆，2002年。

[51] 同上书，页158。

[52] 同上书，页160。

[53] 同上书，页165。

[54] 《经济学原理》附录一，页449，商务印书馆。

[55] 同上书，页150。

[56] 《政府论》，第九章，页79，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1996年。

[57] 同上书，页82。

[58] 参看上书页83-86的详尽阐释。

[61] 同上书，上章，页270。

[62] 同上书，上章，页286。

[63] 同上书，上章，页272。

[64] 同上书，上章，页272。

[65] 同上书，上章，页276。

[66] 哈耶克对此原因的分析要更复杂、深刻一些，他将法律的经验性质所依赖的经验主义世界观作为分析的最深层依据，具体分析可参看该书第十二章页274-276。

[67] 同上书，页286。

[71] 同上书，第十三章，页299。

[72] 同上书，页303。

[73] 《实践理性批判》，第一部，第一卷，第一章，第七节，页31，韩水法译，北京：商务印书馆，2000年。

[74] 《自然法权基础》，第三编，第8节，页97，谢地坤、程志民译，北京：商务印书馆，2004年。

[75] 《法哲学原理》，导论，第4节，页12。

[76] 关于该准则的具体内涵，罗尔斯写道：“这个准则要求法律为人所知并被公开地宣传，而且它们的含义得到清楚的规定；法令在陈述和意向两方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确点名的个人（褫夺公民权利法案）的一种手段；至少对较严重的犯法行为应有严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。”见《正义论》第38节，页228。

[81] 《论法的精神》，第一卷，第一章，第一节，页1，张雁深译，北京：商务印书馆，1982年。

[82] 《正义论》，页226。

[84] 中国的学者们，如费孝通等，对这一问题亦有直觉性的认识，如费先生所说：“现代的社会中并不把法律看成一种固定的规则了，法律一定得随着时间而改变其内容。”见《乡土中国》中的论文《无诉》，页82。

[85] 《道德与立法原理导论》，页216，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000年。

[86] 同上书，页216。

[87] 《法律帝国》，页9-10。

[88] 同上书，页11。该书关于法律众多方面的精细分析是极为丰富的，是一本很好的法律书籍。

[89] 同上书，页1。

[91] 《法哲学原理》，导论，第三节，页5。

[93] 《正义论》，第36节，页217。

[94] 同上书，页214。

[95] 《国家篇.法律篇》，页170。

[96] 《正义论》，页211。

[99] 同上书，上章，第四节。

[100] 同上书，上章，上节。

[103] 同上书，页349。

[104] 同上书，页352。

[105] 同上书，页351。

[106] 同上书，页352。

[108] 《政府论》，页36。

[109] 《正义论》，第32节，页192。

[110] 同上书，页229。

[111] 同上书，页225。

[112] 同上书，页231。

[114] 同上书，页398。

[115] 同上书，页397。关于“民情”的具体讨论，可参看该书页394-404的论述。

[116] 中国社会契约精神的增强，与中国目前所处的时代大背景密切相关，即中国目前正处在由关系型社会向规则性社会转变的历史阶段。如我们所熟知，中国社会以往是关系型社会，即韦伯所说的伦理性社会，而西方社会则是理性社会，但是，“随着社会分工的深化和拓展，市场厚度的增加和关系合约之外的机会成本的提高，必然使得关系合约越来越难以维系，从而中国社会也会从伦理性社会转移到所谓的理性社会。”（王永钦等：《十字路口的中国经济：基于经济学文献的分析》，《世界经济》，2006年第10期，页14）即中国社会正处在一个深层次的社会结构转型期，关系型社会对中国经济的长远发展是很不利的，中国社会的结构需要进化到规则性社会的新境界。因此，契约精神在中国的增强，也就具有更加深广的意义。