为了让发明人给出一个更容易抓到重点的技术交底书,专利代理机构通常会为发明人提供一个撰写模板。但在依照模板撰写技术交底书中时,发明人常常过多地关注了其中的形式而忽视了应有的逻辑。有些发明人甚至还会提供一个形式上类似于专利申请文件的交底书,并觉得自己已经完成了大部分的撰写工作,专利代理人只需做简单的编辑修改就可以直接提交了。但除非发明人或申请人对授权专利的价值毫不在乎,否则,这种重形式而轻逻辑的技术交底,不但是费力不讨好的,而且可能是危险的。因为专利代理人真正需要的并不是一个由发明人费力写成的形式上好看或看着像那么回事的技术交底书,而是一个能够清晰呈现发明构思,技术方案内在的完整的逻辑推导过程。而危险还在于,如果发明人真的提供了一份在形式上满足了申请文件要求的交底书,而技术方案的内在逻辑又难以厘清,那一些不负责任或收费较低的专利代理机构和专利代理人就很有可能只做一下形式上的编辑和修改就直接提交了。那样的话,申请人最终得到的除了一些交费发票,可能什么都不会有。即使侥幸得到了一张专利证书,大概率也会是一个难以诉人侵权,打不官司或容易被人无效的垃圾专利。
那么这里所说的“技术方案内在的完整的逻辑推导过程”到底所指为何?
在回答这个问题前,我们首先要明白,专利制度到底能保护或者要保护什么?
了解一点著作权法的人都知道,著作权只保护作品的形式,而不保护作品的思想。就比如一部小说,著作权保护的是小说的文字形式,而并不保护小说的思想内容。也就是说,基于同一个中心思想,不同的小说可以用不同的故事与文字去表达,最终可能会形成不同的著作权保护客体。
但与著作权不同的是,专利权要保护的却是作品(包括产品或方法)的思想,或者叫发明构思,或者也可以说是解决特定技术问题的一个思维过程,亦即逻辑推导的过程。至于发明构思的具体表述形式,其实只是一个思想载体。虽然,怎么表述对权利要求保护范围的划定也很重要,但只要是同一个发明构思,在专利权的保护上就会算做同一个保护客体。因为同一客体不能多次授权,也因此就有了专利制度中禁止重复授权的原则,亦即在后申请相比在先申请或现有技术必须满足新颖性、创造性要求。
在明白专利制度能保护什么要保护什么后,接着就要问专利制度为什么要对一个发明构思进行专利保护?
简单说,就是以保护换公开,或者说以公开换保护。
而能换得专利保护的技术公开必须有至少两个前提条件,一是公开的内容中必须要有新的技术内容,即新颖性要求;二是在满足新颖性要求的基础上,这个新的技术内容还要进一步满足非显而易见性,即创造性要求,亦即至少在技术问题、技术手段和技术效果之一上,是本领域技术人员不容易想到的。
而这种满足了新颖性、创造性要求的技术内容通常也叫技术贡献。专利制度的根本逻辑就是,发明人为社会做出了某种技术贡献,为了保护发明人这种创造性劳动,所以才在发明人公开了其具有技术贡献的技术内容后,通过其提交的权利要求书给予其权利要求书内容最终划定的保护范围。
所以专利代理人与发明人就技术交底书真正需要讨论并最终达成共识的,就是发明中能同时满足新颖性和创造性要求的技术贡献。
所以如何确定交底书技术内容中的技术贡献才是技术交底书撰写,以及需要专利代理人与发明人深入探讨和挖掘的核心议题。
在确定技术贡献时的一个简单方法就是问发明人三个问题。即发明技术方案从哪里来?到哪里去?具体怎么办?
从哪里来?就是要给出与发明技术方案最接近的现有技术。
到哪里去?就是要结合最接近现有技术存在的缺陷或不足,指出本发明要解决的技术问题以及要达到的技术效果。
具体怎么办?就是要给出本发明技术方案解决相应技术问题、达成相应技术效果,所采用的具体的技术手段,以及支撑该技术手段得以实现的相应的技术特征,或者说技术手段中包含的相应的技术特征。
在确定本发明技术方案要解决的技术问题时,务必要区别间接问题与直接问题,或者说大问题与小问题。
发明人在说发明技术方案要针对或者要解决的技术问题时,通常都会自觉不自觉地将问题上位到一个间接的更大的问题上去,而忽视了对技术方案真正要解决的直接的小问题的描述。
从发明人的角度讲,自己的发明技术方案不管直接针对什么样的小问题,根本上还是为解决那个间接的大问题。但从审查员的角度看,如果发明人只描述要解决的间接的大问题及相应技术效果,而给不出发明技术方案真正针对的小问题及相应技术效果。那么因为解决这个大问题的在先申请太多,审查员就很容易会评价该申请技术方案缺乏新颖性和创造性,而使该申请不得不面临被驳回的风险。
某种程度上说,这个技术问题的描述应该是发明技术方案中的技术贡献,亦即技术方案与现有技术的区别技术特征所要针对和解决的技术问题,而不是发明整个技术方案在整体上要针对和解决的技术问题。
比如,发明人给出了一个起重机防溜钩的技术方案,其技术方案的实质是在起升机构的电机上设置一个速度传感器,然后通过比较速度传感器的实测速度与起重机调压调速装置当前的档位速度的差值,确定起重机的吊钩是否有溜钩风险。
那么该技术方案要解决的间接的大问题就是起重机防溜钩,而要解决的直接的小问题就是确定电机的实测速度与当前档位速度的差值,并通过对差值的判断确定溜钩风险。
那么在技术交底书中发明人就不仅需要说明发明技术方案在整体上要针对的那个间接的大问题,更要重点阐明技术方案所要解决的那个直接的小问题。因为在间接的大问题上,所有现有技术或在先申请要做的都是差不多的,而能体现出发明技术贡献的通常就只能在发明技术方案所直接针对的小问题上。
而在确定发明要解决的技术问题之前,还有一个重要环节就是确定发明最接近的现有技术。
在确定发明最接近的现有技术时,一定要区分传统的、现有普遍采用的现有技术,与跟本发明最接近的,最新、最前沿、最相似的现有技术。
很多发明人在技术交底书中一说现有技术,就总拿几十年前或现在早已成熟的技术来说事。
但审查员在实际审查中所采用的对比文件通常都是全世界范围内那些最新、最前沿的,与本发明技术方案最接近的现有技术,那怕这些现有技术还仅是停留在技术文献或实验室中的。
所以发明人在说最接近的现有技术时,务必要说出自己所能知晓的与本发明技术方案最接近的、最新、最前沿的技术,而不是那些早已过时或已经很成熟的现有技术。
另一方面,如果发明人能找出现有技术文献中存在的与本发明技术方案相同或相等同的技术内容,那么发明人又何须自己做什么研发呢,报什么专利呢,直接使用技术文献中的技术方案不就行了吗?除非申请人或发明人是为报专利而报专利,那就成了另一个很无聊的话题了,此处暂不讨论。
而实际上专利申请的根本逻辑就在于,发明人查阅了大量的现有技术文献或相关资料,却找不到解决特定技术问题的现成可用的技术方案,然后发明人通过大量试错,绞尽脑汁或突发奇想,找到了一个解决该特定技术问题的技术方案,而且显然这个技术方案不是本领域技术人员容易想到的,并且,在现有文献资料中也找不到。然后发明人才需要将该技术方案作为技术贡献进行专利保护。
专利权本质上是一种禁止权或排他权,它不是我们能做什么的权利,而是我们能禁止别人做什么的权利。之所以要保护技术贡献,就是不想让自己做出的技术贡献被别人免费使用或轻易模仿,而进行专利申请就是要通过专利权禁止别人去未经许可地使用或模仿我们的技术贡献。
但如果我们的技术交底书的技术方案中并没有上述的技术贡献,即没有相对最接近现有技术的实质性的新的技术内容,或者说,我们自认为的技术贡献对本领域技术人员来说是容易想到的,包括:技术手段是本领域的常规技术手段,技术效果中也没有本领域技术人员不易预料的技术效果,那审查员就会因为我们自认为的这个技术贡献是显而易见的,而不能给我们以专利保护,即不会授予专利权。
所以在一份合格的技术交底书中,发明人首先要确定或者要便于专利代理人确定,发明中的一个或多个重要的技术贡献。其次还要通过与最接近的现有技术的比较,判断这些技术贡献对本领域技术人员来说是不是容易想到的。如果是容易想到的,则需要反过头重新再确定发明技术方案中的技术贡献,或者确定发明技术方案中到底有没有技术贡献,到底要不要去申请专利保护。
总得来说,就是要找出那些为解决特定技术问题而采用的反直觉、反常规、反常识的发明构思,亦即相对现有技术具有新颖性、创造性的技术贡献,并把这种发明构思中具体解决技术问题的技术手段和技术特征说明白、说清楚后,才能使技术交底书中的相应技术贡献具有可专利的基础和前景。否则,即使提交申请,也会因为技术方案相比现有技术没有实质性技术贡献,即没有突出的实质性特点和显著的进步,而不能得到授权。