自2018年刑事诉讼法将认罪认罚从宽制度在法律层面确立后，刑事案件中适用认罪认罚的比例逐渐提升，但由于缺乏统一的顶层设计，该制度在司法实践中的适用情形一直较为混乱。2019年10月份，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》 （以下简称《认罪认罚指导意见》），自此认罪认罚从宽制度在刑诉实务中的适用状况较之以往确实有了极大改善。然而，与社会上所有其他制度规则一样，认罪认罚这种制度在“应然”与“实然”层面的差异依然现实存在着，且有时甚至呈现出一种畸变状态（即实务中该制度的适用有时可能完全“变味”了）。
01.认罪认罚案件律师能作无罪辩护么？
如果我们稍微搜索一下就会发现，网上关于“认罪认罚案件中律师能否进行无罪辩护”的文章可谓汗牛充栋，其论者也涵盖不同领域，既有刑辩律师，也有学界学者，甚至司法界检察官、法官也不乏身影。
那如果从理论上（即“应然”层面）回答这个问题，对于嫌疑人/被告人已经认罪认罚的刑事案件，律师究竟能否作无罪辩护呢？两种观点都存在。
支持观点认为，《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。” 《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。” 全国律协在《律师办理刑事案件规范》第5条中甚至明确的给出了指导性意见：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。” 也就是说，律师进行刑事辩护时，根据的是事实和法律，被告人（犯罪嫌疑人）对于案件的态度和认知并不是律师在刑事辩护时一定要遵从的依据（当然，如果被告人自己坚持无罪辩解的，律师不能进行有罪辩护。这一点是共识）。被告人认罪认罚，不代表律师也跟着认罪认罚。律师在认罪认罚具结书上签字只是对被告人认罪认罚的合法性、自愿性作见证而已。
这种观点有相当的合理性，无论学界还是律师行业内几乎都是主流观点。毕竟被告人（犯罪嫌疑人）与律师在专业性方面完全不可同日而语，这也是律师辩护的意义所在（即便是法律援助案件，如果给被告人请律师辩护只是走一个形式，保障他们在法律上所谓的“辩护权”，那纯属形式主义，反而是对律师辩护制度的极大戕害）。实务中，被告人愿意认罪认罚的原因各异，心理动机也并不完全相同。比如，对于一些在事实层面或法律适用层面有重大争议的案件（前者，如案件证据是否达到了刑事证明标准的问题，有时公安、检察院与律师的观点就可能完全相反。典型的如强奸案中在缺乏精斑物证的情形下是否可以认定存在强奸事实这类问题。后者，比如故意伤害或故意杀人案中被告人的行为是否构成正当防卫的问题），嫌疑人/被告人最开始有可能是坚决不认罪的，但后来发现检察院态度很强硬，逐渐不相信律师可以为自己争取到无罪结果，甚至对法律都失去了信心，于是心理防线逐步被“攻破”，最终在检察官拿出认罪认罚从宽方案后，妥协认罪了。对于这类情形的认罪认罚案件，只有允许律师作无罪辩护，被告人的辩护权才能在最大程度上得到保障（更深层次的原因，下篇文章中会讲到）。
我曾参与办理一个诈骗案件，被告人有28人之多。庭审中，最开始只有约一半的被告人在检察院审查起诉阶段作了认罪认罚。但随着庭审活动逐步推进，后来居然所有剩下的被告人都一一作了认罪认罚。为什么会出现这种情况呢，因为检察官与被告人一一沟通，下了“最后通牒”，明确告知其错过了最后认罪认罚机会就没了。眼看着旁边其他被告人接二连三的认罪认罚，我代理的那个当事人心理也被“攻破”了，最后也跟着作了认罪认罚。但这个案件中关于诈骗金额的认定问题，其实多数辩护律师和我一样都是持不同观点的，当时我们都认为检察院的计算方法明显将诈骗金额算高了，那刑期自然就高了（“认罪”包括对犯罪事实的承认，而对于诈骗罪这类案件，犯罪事实当然就包括“犯罪金额”）。意料之中的是，这个案件中当所有被告人均认罪认罚后，检察官明确告知，我们律师不能再作无罪辩护了（有几位律师是想作无罪辩护的），只能就量刑问题发表辩护观点；当然，当时主审法官也是如此观点，我并不意外。有趣的是，这个案件一审过后，有几位被告人认为判重了（检察院给出的是幅度刑量刑建议），提起了上诉。最终广州中院几乎对所有从犯都改判了，刑期都比一审法院判决的低（其实就是诈骗金额的计算方式问题，广州中院采纳了我们律师的观点）。
反对观点认为：检察官和法官又不是法盲，都是法律科班出身。如果被告人确实无罪或者量刑明显不当的，检察院或法院自己就会意识到，最终还是会作出公正的判决。因此，既然被告人自己都愿意认罪认罚了，而律师又作无罪辩护，这一来会增加检察院额外工作量（毕竟检察官作为公诉人参与庭审，是要与律师“对抗”的。如果律师坚持无罪辩护，检察官得作更多的准备应答工作），二来也拖延了庭审，浪费司法资源。而且，如果允许律师在被告人认罪认罚情形下依然作无罪辩护的话，其实质相当于律师与被告人一起采取了一种最保险的“组合拳”套路：如果法院判有罪的，反正被告人争取到了“认罪认罚可从宽”这一从轻情节；但如果法院判决无罪的，被告人就争取到了最大诉讼利益。换言之，无论法院最终如何判决，被告人都“稳赚不赔”。因此，显然不应该允许被告人与律师采用这种“投机”策略。
那最高检官方是何种观点呢？最高检副检察长陈国庆在2020年4月份曾接受了法制日报记者专访，专门就实务中认罪认罚从宽制度若干争议问题作了解析。陈国庆副检察长认为，“律师辩护权具有独立性，但这种独立性并非无限，律师不能违背被告人的意志，而依法应当维护被告人的合法权益，不能提出不利于被告人的辩护意见。这包含两层意思：一是在被告人不认罪的情况下，律师依法不能坚持作罪轻辩护。二是如果被告人认罪，关于事实问题，若符合案件实际，律师不应反驳。如果律师认为法律适用和重大证据上存在问题，则可以依法提出法律上的辩护意见。再者，对于认罪认罚案件而言，若被告人系自愿认罪认罚并签署具结书，即使律师提出无罪或者罪轻的辩护意见，法庭经过审理认为检察机关指控罪名正确的，仍然应当依法适用认罪认罚从宽制度，按照审查起诉阶段即认罪认罚给予被告人从宽处罚。若被告人坚持认罪认罚，而辩护律师因意见不一而拒绝签字，被告人又未解除辩护的，检察机关应当将此具结书提交法庭，由法庭审理后依法认定处理；法庭经审理认为检察机关指控正确的，对被告人可以按照审查起诉阶段或者侦查阶段认罪认罚给予从轻处罚。”（注：陈国庆副检察长上面这句表述中多少有点玩“文字游戏”的味道，经不起严格的逻辑推敲。按陈检察长的说法，“若符合案件实际，律师不应反驳”，也就是“若符合案件实际，律师不应作无罪辩护”。但问题是，怎么知道案件是否符合实际呢？按刑事诉讼法的规定，法院判决前被告人都是无罪的，不到法院判决那一刻，没有人可以提前宣判被告人有罪。也就是说，我们只能以“事后”的眼光来判定，或者完全以“上帝视角”来判定才可能。那既然如此，在案件事实或法律适用存在重大争议的情形下，“若符合案件实际，律师不应作无罪辩护”这种潜台词就相当于废话。至少被告人一般不会睁着眼睛说瞎话，比如有充分证据证明其实施了犯罪行为还不肯认罪。绝大多数情况下，律师作无罪辩护都是因为对事实认定或法律适用问题存在根本上的不同观点。不过，陈国庆检察长后面也表述了类似观点）。
此外，最高人民法院刑一庭审判长杨立新对于“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，而辩护人作无罪辩护的案件，能否适用认罪认罚从宽制度？”这个问题也发表过类似观点。也就是说，如果我们认为陈国庆副检察长的专访解答以及最高院杨立新法官的回答能代表最高检以及最高院官方的权威意见的话，那刑事案件中即便被告人认罪认罚了，也应该允许律师作无罪辩护。
那实务中被告人认罪认罚后，检察院/法院还会允许律师作无罪辩护么？现状如何呢？与上述理论上的观点分歧一样，即便是陈国庆副检察长关于认罪认罚制度热点问题解析的专访报道自去年早就被各大法律媒体平台广泛转发的情形下，目前实务中也是两种情况都存在。就我个人实务经验以及与其他律师同仁交流所了解的情形来看，部分法官庭审中还能允许律师发表无罪辩护意见（但比例很少），而多数情况下，如果被告人认罪认罚了，律师是不允许再作无罪辩护的，否则检察官会当庭撤回认罪认罚具结书。这一点相信诸多律师同仁深有感触。
（未完待续……）
文/熊承星律师，中国法学会会员