软件协会发布开源软件与商业软件知识产权报告
日前，中国软件行业协会发布了《有关开放源代码软件与商业软件知识产权的研究报告》(以下简称《研究报告》)，明确提出“反对政府直接支持或干预任何形式的软件商业模式”。以下为报告摘要：
有关开放源代码软件与商业软件知识产权的研究报告(摘要)
中国软件行业协会
前言
21世纪是信息化的时代，今天，信息产业已成为国民经济的基础产业、支柱产业和先导产业。信息产业的发展水平成为衡量一个国家现代化水平与综合国力的重要标志，国家信息化建设将直接影响国民经济发展和人们的生活水平的提高。正如十六大报告中所提出的：“信息化是我国加快实现工业化和现代化的必然选择。坚持以信息化带动工业化，以工业化促进信息化，走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化路子。”
软件作为信息化产业的核心和灵魂，其重要的战略地位毋庸置疑，据国际数据公司(IDC)的报告：软件与相关的服务是推动IT行业增长的一对动力──两者的贡献要大于硬件。
为了加快发展我国的软件产业，2000年6月24日，国务院发布了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》(国发[2000]18号，以下简称“18号文件”)。18号文件及其系列配套的政策性文件的发布，为我国软件产业开创了一个新的局面。
为了更快地缩短与世界水平的差距，实现十六大“信息化”方针和18号文件提出的战略目标，寻找一个战略突破口，实现软件产业的跨越式发展已经成为政府有关部门、软件技术界、产业界乃至广大公众十分关心的重大问题。
在这种情况下，国际上出现并在近年迅速发展的一种新的软件开发和传播发行模式──开放源代码软件(以下简称开源软件)理所当然地引起国内软件界的高度重视。然而在如何认识和评价“开源软件”的作用时，业界存在着各种不同的看法。我们认为，软件产业的发展必须遵循市场经济的基本规律，包括遵循体现市场经济基本规律的知识产权基本法则，当然在认识和平价“开源软件”的作用时也应该如此。基于这一观点，本报告主要对开源软件与商业软件的知识产权及其相关问题进行了对比研究分析。作为我国软件行业的协会，我们本着可观、务实的立场，希望我们的研究报告为业界和有关部门决策提供一定的参考。
一、总论──市场化是软件产业可持续发展的毕由之路
软件产业的可持续发展应该走市场化道路，以市场为导向，以企业为主体，遵循市场经济的基本规律，遵循知识产权法律的基本准则。
2002年7月24日，经国务院同意发布的国务院信息化工作办公室《振兴软件产业行动刚要》(以下简称“行动纲领”)中指出：“振兴软件产业指导思想，贯彻"以信息化带动"的方针，以市场为导向，以企业为主体，充分利用国内外两种资源、两个市场，优化企业发展环境，──实现我国软件产业的跨越式发展。”
(一)软件产业的发展是以市场为导向，以企业为主体，按照市场经济的基本规律，实现知识产权保护的结果。
迄今为止的软件产业发展史，主要是商业软件业的发展史，是在软件市场不断扩大，需求不断增加的推动下，以数万计的软件企业不断涌现、优胜略汰、发展壮大，逐步形成一个欣欣向荣的产业的过程。众所周知，企业的根本目标是要获得利润。资本的逐利性决定了一个企业只有投入，没有产出，没有利润回报，不但无法发展壮大，而且难以长期生存，产业也不可能持续发展。
鉴于软件企业是以知识产权作为其核心资产的特点，知识产权法律制度在软件产业发展过程中起到了举足轻重的作用。知识产权法律制度是市场经济环境中，特别是知识经济环境中，体现了市场经济价值规律的重要原则。通过知识产权法律制度，商业软件贯穿其整个生命周期，形成了一整套比较成熟且行之有效的商业模式。
知识产权法律制度规范和保证了软件企业在研发、流通及服务方面的人力、物力及资金的投入得到合理回报，从而进一步激励软件技术创新和新产品的研发，鼓励企业提高市场竞争力，为用户提供更多更好的新产品和更佳的服务。一个良性循环和繁荣有序的软件市场，不但是产业发展的保证，而且更好的满足了市场的需求。
市场经济的核心是竞争，没有竞争，经济就会失去活力。对于目前已形成充分竞争的软件是市场，政府和有关行业部门应当有所为和有所不为。有所为就是努力建立和维护一个相对公平的市场竞争环境(对软件来说，保护知识产权，遏制盗版市最重要的环境因素之一)。通过自由竞争，优胜淘汰，企业兼并重组等市场行为，逐步形成具有强大竞争力的规模经济。有所不为是，避免直接干预市场，让各种软件行业核发地采取多种软件开发和传播模式，白花齐放，通过市场力量推动软件创新，促进健康的多元化市场发展，保证广大用户在软件采购中有广泛的选择。
(二)开源软件也应遵循市场经济的基本原则，符合知识产权法律的基本准则
起源于“自由软件”的“开源软件运动”，虽然从一开始提倡一种“开放、自由”的美好理想，但随着“开源软件”的逐步进入市场和投入使用，人们发现美好的理想不能代替现实，它仍然受到市场经济规则的制约。
开源软件的开发和流通模式对于计算机科学的发展，特别在基础性学科和前沿性教学研究和技术交流方面具有独特的优势。但是这种由于众多开发人员出于学术或兴趣目的而编写的软件并不适应市场需求的真正的产品，它还需要配备完整的文档和资料，需要不断修错、升级、帮助和改进以及长期持久的服务支持，特别是还需要针对计算机技术和市场需求的不断变化发胀，敏锐地做出反应。这一切都需要一个实体――企业来实现。因此，开源软件如果要作为一种商品，必须考虑市场向导，满足市场的需求，必须以企业为主体，也就是应遵循市场经济的基本规律，符合知识产权法律的基本准则。目前开源软件的发展中至少已经出现了以下几个问题。
商业模式
从事开源软件业务的企业的商业模式或盈利模式长期以来十开源软件业面临的难题。由于开源软件最重要的通用公共许可协议(General Publicf License ，以下简称GPL许可证协议)规定，Linux等开源软件不能像商业软件那样收费，只能收复制成本和服务费，这大大约束了开源软件企业的盈利。我国从事Linux 软件研究最著名的学者孙玉芳教授在其《开放源码公司商业模式的探讨》一文中指出，“实际上在过去5年中，包括国内和国外，大多数从事Linux公司要么已经死亡，要么转行去做别的事情，其重要原因是现在的Linux商业模式和现有的市场还不足以养活这些公司。”发展的现实正迫使开源软件厂商向“商业化”过渡。
软件费用
对于用户来说，总是希望以最低的价格，获得良好的产品和服务。开源软件(特别是Linux)可以免费或以很低价格获得显然极具诱惑力。但是“世界上没有免费的午餐”，许多用户已经逐渐明白，软件的费用不单单是直接的许可费，还应当考虑长期支持的维护和维护需求，有些低廉的前期费用，往往导致较高的后期维护等费用，特别是原有信息系统的改造和人员的培训等意味着巨大的开支。
知识产权
开源软件(自由软件)对现行的知识产权法律制度持“怀疑”或“对抗”的态度，号称“Copyleft”，以表示是版权Copyright 的相反方向。但现实证明，开源软件难以游离于知识产权法律制度之外，无论是GPL协议，还是BSD协议，所有开源软件许可证都是以版权法作为其法律基础。这就决定了开源软件仍然应遵循版权法等知识产权法律的基本规则。而如何妥善解决这些矛盾和问题，是包括开源软件界和法律界必须面对的课题。
在市场经济中产权明晰清楚是保证经济健康发展的基本条件之一。开元软件提倡软件最好有分散在世界各地的开发人员自由“组合”在一起开发，这使得开源软件的著作权归属十分复杂和混乱。这种知识产权归属和复杂状况，将导致包括Linux在内的不少开源软件时时处在被指控“侵权”的风险下。例如：2003年3月，SCO公司在美国犹他州盐湖城第三区法院对IBM提出了诉讼，声称对Linux 中继承了Unix 操作系统中部分功能的源代码拥有版权。
尽管“开源软件”对软件专利持有完全排斥态度，但当今世界上出现的软件专利潮流，使得软件专利成为开源软件难以回避的难题。
2004年8月，一家专营开放资源保险业务名位开放源码风险管理公司(Open Source Risk Managment)公布，经调查Linux操作系统含有可引发专利侵权纠纷的美国专利共有283项。
Linux等源软件权属不明和混乱的情况是利用开源软件开发自主知识产权和具有核心竞争能力的国内软件企业必须充分注意的。例如：将国内公司发行的Linux操作系统称之为具有自主知识产权的国产操作系统，无论与理与法都缺乏依据，随时可能被指控“侵权”。
技术标准
制定技术标准的目的是促进会操作性、提高效率 、增强功能性、提高生产力和促进经
济增长。在IT业界普遍认为，在产品和服务中广泛采用及推广“开放标准”是实现互操作性的重要措施。但是必须明确，软件业中采用“开放标准”不等同于“开放源代码”。客观的、以性能为基础的开放标准有利于促进不同产品与服务之间的互操作性与数据交换，开放标准只是一种技术规范并不涉及软件的开发模式和传播方式，一旦软件开发者决定采用“开放标准”，仍然可以自主决定其软件的开发和传播方式，“开放标准”既可用于“开源软件”也可以用于专有的商业软件。将“开源软件”等同于“开放标准”是一个误导。
技术标准也必须遵循市场经济的规则，标准的制定与实施主要应由市场驱动，由市场中的各个参与者，包括企业和用户自愿决定是否参与和采用。一个标准的成功与否取决于许多特定因素，如：特定的技术、市场和时间，而关键在于其应用的广泛和普及，即市场对其接受或欢迎程度。在今天经济全球化的趋势中，成功的技术标准可以促进跨国界的互操作性，可以拓宽消费者的选择，增加效益、促进竞争和企业的技术创新。
所以不可能简单地借助于制定和推行“开放标准”促进开源软件的发展。
(三)在健康的竞争环境中，商业软件、开源软件以及以服务为导向的软件等多种软件模式的共存，相互借鉴，甚至融合，不但有利于软件的技术创新，而且将带来更高的市场效率，并逐步形成可供消费者多种选择的全面的软件市场。
在互联网技术广泛应用的环境下，软件正走向更加丰富、更具活力，同时也更具竞争性的全面市场。在这样的一个市场中，针对不同的需求和功能，需要各种不同的产品和服务，同时也催生了开发和流通模式的多样性，而且没有哪种模式天生比别的模式更强。在这样的一个多样性市场中最终得益的是广大用户--消费者。
开源软件的商业化趋势
开源软件越来越注重其商业模式，越来越商业化。
Linux等开源软件，依托大型硬件公司的支持，捆绑或嵌入在硬件之中，通过硬件销售、咨询和服务间接获得回报，或者提高“服务”费用等方式“变相”获利。
一些软件厂商采用BSD等较“宽松”的许可证在一个信息系统中可以实现开源软件和商业软件共存，即完全根据需要，在某部分使用开源软件，另部分使用商业软件。某些厂商对同一软件甚至实行“双轨制”经营模式，即同时提供两种授权模式，一种是GPL模式，另一种授权是“非GPL商业授权”。
商业软件的开放趋势
如今“开放”已不再是开源软件的“专利”，不少商业软件企业也开始调整其经营模式，有的同时经营开源软件和商业软件，有的则将其商业软件的源代码在一定条件下向用户开放。其中包括微软的office,Real Networks的Helix Project,CA的Ingres以及SAP的OpenDB等。
商业软件的“开放”还包括一些公司向学校、软件商无偿地提供部分软件专利的使用权。例如：2005年11月IBM公司宣布向软件制造商无偿提供500项主要的专利权的使用权。微软公司“知识产权共享”----知识产权许可计划，该公司将根据“公平、合理条款向第、三方(包括竞争对手)许可其专利权。
当然，商业软件的”开放“趋势，决不是意味着这些公司对社会的“奉献”，而是种新的更合理的商业模式。
以服务为导向模式的发展
互联网的深度应用，催化和推进了软件向服务导向模式的发展。将来至少有相当一部分软件将被当成服务来提供。随着包括知识产权法律制度在内的市场环境不断改善，软件租赁、在线服务等新型模式所占份额将迅速扩大。
软件市场需求的千变万化，技术重新的日新月异必然导致软件开发和流通模式的多样化。面对这样的发展态势，政府和行业机构的主要任务是努力创造一个良好的环境，促进一个健康、有竞争的市场建立和发展，对任何某个特定的模式的偏爱或支持只能适得其反。
二、软件的知识产权保护及商业软件、开源软件知识产权分析
(一)知识产权制度对软件产业及国民经济的推动
历史经验表明，知识产权是促进技术进步，发展经济的有力手段。世界知识产权组织总干事卡米尔伊德里斯驳博士在其著作《知识产权：促进经济增长的有力手段》为我们形象地描述了知识产权推动经济发展的基本模式：提出问题--运用知识解决问题--实现创新--实现知识产权--新技术新产品新方法诞生--经济得到推动和增长。
1、知识产权--推动科学技术和国民经济以及社会进步的重要法律制度。
(1)知识产权是科技、经济与法律相结合的典型形式
当今世界，科技进步、经济繁荣、法制弘扬作为人类的共同追求，越来越紧密地联系在一起，成为衡量一个国家综合国力和文明程度的重要标志。
法律本身不能直接带来科技的进步和经济的繁荣，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)为科技进步和经济繁荣提供必要的条件和适宜的环境，促进和保障科技进步和经济发展。
(2)知识产权机制是促进和保障技术进步和经济发展的重要法律机制
首先，知识产权制度具有激励机制。这是知识产权机制的最基本、最主要的方面。知识产权正是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定时期内带有一定程度的垄断性质的专用权，其结果正如前美国总统林肯所说的“在天才之火上添浇利益之油”。
其次，知识产权制度具有调节机制。在保护知识创造者的利益的同时，又促使知识的广泛传播和有效利用，激励创新是为了造福社会，无疑是有利于促进和保障科技进步和经济发展的。
再次，知识产权制度具有规范与保障机制，维护市场公平交易的竞争秩序。
(3)知识产权已经成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段。
知识经济的发展必然走向经济全球化。全球经济的概念不仅是指有形商品、资本的流通，更重要的是知识、信息的流通。各国综合国力的竞争在很大程度上转化为人才、知识、信息的竞争，集中表现为知识产权的竞争。温家宝总理2004年6月指出“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”。
对于软件这种集中凝聚着智力创新的“无形”产品和服务，知识产权制度在促进软件产业的迅猛发展中起到了举足轻重的作用。如果没有对知识产权的保护，软件产业就不可能发展成今天这样朝气蓬勃的产业，广大的计算机用户也不可能得到，并且正在更多地获得如此丰富多彩、得心应手、功能齐全的软件产品和服务。
2、著作权(版权)法保护对软件产业的促进。
上世纪八十年代以来，软件产业发展的经历表明，版权保护在促进软件技术创新，产品流通和使用，乃至整个产业发展起到了重要的作用。
据信息产业部电子知识产权咨询服务中心和中国软件行业协会“中国软件产业发展环境调查报告”，软件盗版是制约我国软件产业发展最重要的因素之一。另据IDC对全球57个国家和地区的影响以及因实施和加强版权保护为国家带来的经济效益的评估分析报告，软件盗版率与IT行业在GDP中所占比重明显的反比关系。
IDC报告还认为：打击盗版，提高软件保护水平，IT行业的快速增长不仅能够持续，还可以加速。
需要指出的是软件盗版不仅严重危害商业软件的发展，而且也危及开源软件的发展。据我们调查了解，国内有相当数量的计算机用户在购买预装了Linux的计算机后，将Linux舍弃不用，私自安装了盗版的Windows，这说明具有“价格优势”的Linux仍“敌不过”盗版。
3、呈现扩大趋势的软件专利保护
与著作权相比，专利保护的特点是保护期短、保护力度大，需公开技术。
以专利保护计算机软件的优点是专利权是一种绝对权、对世权，且专利保护延及过程和方法，所以专利法的保护力度远强于著作权法，对技术具有更强的垄断性。软件的专利不但对商业软件有重要影响，对开源软件的影响也是绝对不可忽视的。除了版权法、专利法之外，软件的知识产权还涉及商标法、合同法、反不正当竞争法等多部法律，这些法律从各个方面实现对软件的全面保护。
(二)软件流通机制―知识产权许可证制度
软件的价值只能通过知识产权体现。根据知识产权的一般规律：这种价值是通过法律授予权利人的一定的专有权利，然后借助权利的使用许可合同制度来实现，最后达到他人及社会公众对其成果的共享，同时软件企业可以收回前期开发等投资，继续开发、升级以及推出新产品，并且获得利润。最终形成一个良性循环，推动产业和经济的发展。
商业软件和开源软件(自由软件)在版权法的意义下，主要是他们在流通机制方面使用的许可证不同。软件可以按照版权的许可证，大致分成商业软件、开源软件(自由软件)和公有软件三大类。
不同种类软件的特点对比表
软件
分类
是否享有
版权保护
源代码
复制和传播发行权
修改和制作演绎作品权
收取许可费
商业
软件
享有
不一定提供
权利人保留
权利人保留
一般要收取
开源软件（自由软件）
享有
保证提供
向公众开放
向公众开放
不收取
公有
软件
不享有
不一定
向公众开放
向公众开放
不收取
(三)商业软件许可证分析
在一定程度上讲，软件的使用许可费是软件实现其经济价值的重要途径。通过软件的使用许可费，商业软件企业得以收回成本，获得利益，并继续开发新产品，或不断提升软件的性能和品质，形成良性循环。由于面对各种市场需求，企业不但需要开发出各种软件产品，提供各种软件技术服务，而且迫使企业采用各种的使用许可证和价格，进行竞争，从而形成了一个充满活力的软件市场和不断发展的产业。
- 商业软件的许可证一般明确许可方的版权归属、法定权利并比较完整地保证了软件开发者的权益。
- 商业软件一般提供瑕疵担保，违约责任。
- 商业软件许可证针对不同的环境和被许可人(用户)提供各种不同的文本。
- 越来越多的商业软件许可证中包含了如安装、培训、运行支持、排错性维护和版本升级等技术服务的内容。明确约定由谁负责提供服务，是否收费，即技术服务费用是否含在许可费用中，或者需要另行收费等。
(四)开源软件及其许可证分析
“开源软件”源自于“自由软件”，“开源软件”与“自由软件”的主要区别在于给出定义的角度不同。“开源软件”(Open Source Software，也有译为“公开源代码软件”)是技术层面上的定义，即源代码是公开的。而“自由软件”则是知识产权许可层面的定义，即被许可人可获得很大程度的自由。
开源软件(自由软件)的基础仍是版权法，开源软件(自由软件)仍是享有版权的。
开源软件与传统商业软件的基本区别在于两者许可证或许可方式的不同。
目前，经OSIA认证的开源软件的软件许可证已增加到约60余种。
根据开放源代码首创行动组织的开放源代码的定义(The Open Source Definition)，该组织对开源软件及许可证的认定标准有如下几个方面：
- 发布的自由
- 关于对源代码的要求
- 关于演绎作品
- 关于源代码的完整性
- 不得歧视任何个人或团体
- 不得歧视任何应用领域
- 关于许可证的发布
- 关于程序的部分
- 许可证不能影响其他软件
典型的开源软件许可证分析
GPL许可证
GPL许可证是自由软件联盟GNU的开发源码软件许可证的一种，是开放源码软件领域最富盛名的一种许可证，同时，GPL也是开放源码软件领域对被许可人权利限制最严的许可证，它集中体现了纯粹的Copyleft精神，但究其实质，GPL仍是美国自由软件基金会用以保护他们所创造的软件的一份著作权声明文件。
GPL首先是承认软件的版权――软件有原始的版权所有者，然后纳入自由软件的版权许可约束。在承认版权的前提下，通过软件的版权许可来实现自由权利的要求。GPL许可证最重要的特点在于它要求根据GPL许可证发布的软件(如：最有影响力的Linux)修改、翻译的演绎作品，甚至只要其任何一部分代码是以GPL发布的，那么全部程序也必须受GPL许可证的约束，即继续遵守GPL许可证的规定，有些人将其称为GPL的“病毒效应”。从这点讲GPL许可证确实是最充分的体现了“Copyleft”的自由精神，但同时带来的影响是给GPL许可证发布的开源软件，特别是Linux的商业模式带来了巨大的障碍。
BSD许可证
相对于其他开源软件许可证，特别是GPL许可证，BSD(Berkly Software Distribution)许可证可能对被许可人来说是最“宽容”的，虽然BSD许可证具备开源软件许可证普遍的要求，但BSD许可证只要求被许可者附上该许可证的原文以及所有开发者的版权资料。通俗地说，BSD许可证看重的是“名”，在“利”方面，BSD许可证给与被许可者充分使用(包含商业使用)源代码的权利。它提出：“这些就是源代码，被许可人做任何他想做的任何事情，我们不会介意，只要被许可人在试用和销售与本源代码有关的产品不要忘记标明我们的劳动。”也就是说，只要标明了源代码的出处，被许可人可以将其用在自己的软件中，按自己的要求(包括按照商业软件的方式)再发布或再许可等。
BSD许可证完全不会产生像GPL许可证那样的“病毒效应”，为开源软件，特别是作为学校、公共科研机构科研成果的开源软件转化为产品等充分利用敞开了大门。
三、有关问题的分析
(一)关于源代码开放问题
1、计算机程序的源代码、目标代码都享有版权法保护，源代码开放并不意味着其不受版权保护
我国《计算机软件保护条例》规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”WTO《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》第10条第一款规定：“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”因此，无论是源代码形式或者是目标代码形式，在版权法的领域内，软件的这两种形式是同一作品，都享有受版权保护。
2、是否公开源代码取决于软件权利人的选择
在版权法中，向公众公开(提供)软件的源代码属于软件权利人的“发表权”范围。
发表权是指：“决定软件是否公之于众的权利”。根据法律授予的这一权利，软件权利人有权，而且只有他有权度额定其软件是否公开发表，何时发表，在何处发表，以何种方式发表和以哪种形式发表。开源软件向公众提供源代码，是原创者(权利人)基于法律赋予其发表权所做出的选择；同样商业软件开发商不公开源代码，只以目标代码形式向公众提供软件程序，也是基于法律做出的选择。
3、技术秘密和反向工程
商业软件之所以不公开源代码，其主要因素是保守其中的技术秘密，在一定时间内在市场竞争中保持优势。虽然法律上允许商业软件不公开源代码，但是根据版权法和有关保护技术秘密法律的基本原则，他人通过对其合法持有的软件目标代码进行反汇编、反编辑等反向工程，以获得源代码中的必要信息，属于法律允许的“合理使用”。
4、商业软件开放源代码之势
对于一般计算机用户可，特别是个人用户来说，是否公开源代码意义不大，他们关心的是软件功能、价格和服务等。软件的更新、发展很快，使得包括竞争对手在内的其他软件开发者很难通过反向工程，及时了解软件的结构、开发思路等必要信息，他们只能面对一个不透明的“黑盒子”；这显然引起了人们，特别是相关软件开发人员的不满，这种不满不仅仅体现在人们试图处理程序的本身，而且还体现在开放与之进行交互的程序时，在这种情况下，出现要求商业软件公开源代码，特别是要求公开操作系统源代码的呼声就不难理解了。
面对这样的现实和趋势，特别是面对一些大客户和相关软件开发商的需求，不少商业软件企业也开始改变其过去对源代码保密的态度，他们有条件地向特定客户“开放”源代码，例如：微软的知识产权许可计划，苹果公司的Apple公共代码许可证，Sun系统公司的Siss1许可证和Sun的公共许可证，IBM公共许可证，Jabbercom公司的jabber开源许可证等。
伴随着商业软件“源代码”开放之势，商业软件还出现了一种向学校、科研机构乃至软件商无偿或有偿提供部分软件专利使用权的作法。
商业软件的“开放”趋势说到底是软件企业吸引用户，扩大市场份额寻求更高商业利益和竞争地位所采取的新的经营模式，从中我们可以清楚地看到市场的导向和市场经济规律的作用。这是市场竞争环境下，商业软件公司权衡利弊，作出的一种选择。当然对消费者来说，也是一个有利的结果。
(二)关于软件开发过程中的版权问题
开源软件和商业软件的区别还在于两者采用不同的开放模式，但由于开源软件和商业软件都是以版权法为法律基础，因此两者的开发过程都应遵循版权法的基本规则和法律的有关规定。
1、在市场经济中，产权明晰清楚是保证经济健康发展的基本条件之一
一个在正规的商业软件开发厂商，都要依据法律，采取一系列法律程序，权利转让许可措施以及知识产权管理制度，以确保其软件权属合法有效，规避侵权风险。
正规的软件公司会依照法律的规定，在公司内部建立严格的知识产权管理制度，与雇员签订合同明确规定，雇员在公司工作期间所开发的软件的版权及相关权利属于公司所有。
软件公司如果需要委托他人(包括非公司雇员或其他开发企业)为其开发软件，将明确界定该软件的版权及相关权利的归属。
在直接使用或者以他人软件为基础进一步开发的软件产品情况中，软件开发商往往事先取得合法授权，或者干脆买断版权。
正因为开发过程中一系列法律程序和措施的保障，商业软件开发商才得以在其推向市场的软件产品的许可证中宣称对该软件依法享有版权并对此负责。
2、开源软件开放过程中需要解决的版权归属问题
开源软件的开发是一个长期积累过程，通常是由一群彼此之间没有正式联系的人共同开发的，每个人都为最终的软件做一部分贡献。这种特定的开发模式，加上较少的法律程序、措施和制度的保证，很容易产生开源软件的权利归属十分复杂和混乱的局面。按照版权法的规定，开源软件这类由众多开发者共同开发的软件作品属于合作作品。
按照GPL等许可证协议开发的开源软件，除了开始的许可证的颁发者(或原始开发者)以外，其他后续参与开发的人员，只是一个被许可者，以及下一轮许可者，无论其开发的贡献有多大，都不是真正意义上的版权所有者，即不能对其开发部分，更不能对该软件整体充分行使版权。
从另一个角度来分析，开源软件又可归属于版权法中的演绎作品。但是在GPL等开源软件许可证的约束下，开源软件的众多演绎作品的开发者除了可以在其演绎作品上表明身份之外，没有了任何支配权。从这个意义上来说，除了开源软件初始许可证颁发者之外，任何其他参与开源软件开发的人都不是真正意义下版权所有者。
如果原始许可证颁布者单方面撤销或者修改许可证，那么后续的开发者，无论是作为共同开发者也好，还是作为演绎作品的作者也好，将处于十分尴尬的地位。
3、开源软件特定的开发模式容易产生版权诉讼的“陷阱”
开源软件开发的参与者众多，但没有严格的检验，也没有人为此提供担保。
2003年，在美国发生的SCO VS IBM案引起了开源软件支持者的强烈不满，恰恰说明其对Linux乃至整个开源软件运动产生十分重大的影响：一旦SCO指控IBM的违约事实成立，IBM对开源软件组织所做的代码贡献就失去了法律基础。Linux系统核心部分的合法性将丧失。将直接波及全球的Linux用户。
(三)软件专利――难以回避的问题
当前在实行版权保护的同时，专利已经成为一个新的软件保护的重要途径。软件专利已成为商业软件和开源软件都难以回避的问题。
专利法对于软件的保护力度大于版权法，它保护的是体现其发明创新的技术方案。因此其他人只要沿用其技术方案，即使完全重新编码也不允许。因此，专利保护能更强有力地促进软件技术的创新。但是作为一个“双刃剑”，从另一个方面，它对后继的软件的开发者的限制也更大，后继者或竞争对手试图避开专利开发同类软件的难度明显提高。近年来，国内外涉及软件专利纠纷的案子不断发生。GPS、RPFID、多媒体、操作系统、浏览器、杀毒软件、电子商务等各个领域都已经爆发软件专利诉讼，Oracle、SAP、SUN、Microsoft、Adobe、Macromedia、英特尔、Kodak、HP等公司都先后卷入软件专利诉讼。
开源软件一开始对专利是采取完全排斥和抵制态度的。Richard的GNU计划书还专门提到了这一点，他认为“自由软件面对的最大威胁就是软件专利”。然而，“树欲静而风不止。”当一个不受GPL约束的第三人拥有某项软件专利，而开源软件的原始开发者或后续的修改这在程序或其他衍生作品上一旦使用了这项技术，将不可避免地面临专利侵权的风险。
美国开放源码风险管理公司(OSRM)2004年8月初公布的调查结果表明，可以Linux为对象引发专利侵权纠纷的美国专利共有283件，这些专利中IBM有60件，HP20件，红帽(Red Hat)公司等部分专利持有人已向Linux阵营授权。其他专利持有人也有表示不提出专利要求的，但由于美国的专利保护期长达17年，一旦时机成熟或者出于某种需要，只要任何一家或二家专利权人对Linux启动多涉及的核心专利侵权诉讼，Linux大批开发尚、经销商将会受到重创，缺乏专利筹码的Linux面临着难以回避的专利风险。
开源软件的源代码开放状态，使得开源软件比封闭源代码的软件更容易招至软件专利的侵权诉讼。对此，开元软件界也开始利用专利制度来应付。主要的办法有：1)鼓励主动申请软件专利后在开源软件许可证下发布，即申请专利做防御；2)尽早将软件开发的发明思路在公共论坛发表；3)在技术上使软件结构易剔出侵权代码；4)出现软件专利侵权诉讼时，开源社区一起提供能有效推翻其专利权的证据等。
(四)关于“开放标准”问题
在当今IT市场高度竞争和IT技术广泛应用的环境下，对于不同系统及部件之间的实现互操作性已经成为业界和用户迫切希望解决的问题。在信息技术领域内，互操作性主要被理解为使用不同的相异的IT产品和服务可交换和使用数据及信息，从而在信息系统和网路中共同发挥作用的一种能力。解决互操作性有很多种方式，而最重要的办法之一就是提供技术标准。特别是“开放标准”。
1、“开放标准”和“开放源代码”不是一个概念。
考虑解决互操作性时，首先应该考虑“开放标准”。例如：Tcp/ip，GSM，HTML等开放标准的制定和开放使用，较好地解决了互联网和相关IT技术的互操作性，促进了互联网的发展。“开放标准”一般是指：“具有以下特点的技术规范”。
①开放标准的开发、维护、批准和认可应该是对所有存在的利害关系的参与者公开透明的；
②开放标准的公开不附带任何限制，并提供充分的细节以完整理解该标准的范围和目的；
③任何感兴趣的方面使用和实施标准时，可免费公开获得该标准或只需支付合理的费用；
④对标准执行中必须使用的专利等知识产权，实行公正、合理、无歧视性的(RAND)待遇。
就软件的互操作性而言，“开放标准”最重要的应该是开放“接口信息”，包括“数据格式”和“协议”两种典型的信息。对这两类信息的使用应该是公开、透明，免费获取和只收合理费用。尽管软件开放的接口信息中包含了产品相关的重要信息(即数据格式和协议)，但其中并没有披露详细的设计信息、确切的执行描述，软件源代码或其他类似的信息。显然，“开放标准”和“开放源代码”是两个截然不同的概念。开放源代码软件作为一个具体的软件，并不是一种“标准”或“规约”，两者不应被混淆。在软件业中，“开放标准”是一个对所有人来说，可以合理和非歧视的许可获得的技术规范，它有助于所有的软件开发者创造可互操作的产品。
无论是开源软件，还是商业软件，都可以很好地执行开放标准；而且开源软件与“开放标准”没有必然的联系，并非所有的“开源软件”都必然支持广泛应用的开放标准，或保障不同铲平和服务之间互操作性。在一定程度上，由于开源软件开发和流通模式俄“自由性”，可能反而影响其各种版本之间的兼容性及保持其互操作性。相反，一个标准可以是私有的，但仍然开放，只要它是可以公开获得的，而且获得的条件是合理和非歧视的并事先在合同中予以明确的。
总之，开放标准将促进不同软件产品与服务之间的互操作性与数据交换，但“开放标准”与“开放源代码”是两个不同的概念，开放标准与软件的开发模式无关，既可以适用于开源软件，也可适用于商业软件。
2、市场力量是技术标准真正成为产业标准的基础。
我国有人士提出制定“国家Linux标准方案”通过国家标准争取市场主动，甚至通过推行国家标准参与世界市场。这种观点忽视了标准的基本原则，同时也没有看到技术标准的基础是技术和市场实力。
国际标准组织关于定制国际标准的基本原则是：
(1)利益一致原则：厂商、销售者、用户和消费者组织、测试实验室、政府、过程技术和科研组织等等，所有的方面利益和意见都需要考虑到。
(2)全工业范围的原则：能满足全球范围的产业和用户对标准的需要。
(3)市场自愿的原则：国际标准化是市场推动的，因此，参与执行都实施自愿原则。
这些充分体现了技术标准也必须遵循市场经济的原则，标准的制定于实施应主要由市场来决定，由市场中的各个参与者，包括企业和用户自愿决定是否参与。一个标准的成功与否取决于许多特定因素，如：特定的技术，市场和时间，而关键在于其应用的广泛和普及，即市场对其接受或欢迎程度。也就是说，市场力量是技术标准真正成为产业标准的基础。理论上，每一家企业都可以制定技术标准，但是只有具有强大市场力量支持的技术标准才能流行。技术标准不只是技术的竞争，更是市场力量的竞争。市场力量可以保证技术标准的推广，也可以保证技术标准的不断发展。
政府和行业机构在推动技术标准，特别是开放标准方面可以起到重要作用，但这种作用也应遵循市场经济规则，主要应体现在建立技术标准的市场机制。在市场机制下，鼓励国内相关企业以自愿的原则形成利益共同体，共同制定与推行国内技术标准的制定和发展，保障标准的公共性和开放透明以及市场的公平竞争。切忌以国家标准的名义强迫所有企业和整个市场接受那些没有得到行业广泛支持的标准，而且也不宜将已经得到认可的“事实标准”通过行政力量排除出市场。
(五)关于软件的成本、价格及盗版问题
1、软件使用的价格主要是指使用许可费和服务费用，并且是由市场决定的。
在按照一般的思路分析产品的价格时，人们往往首先从该产品的成本出发。由于软件的复制成本极低，几乎可以忽略不计，因此在计算软件的成本时，主要考虑软件的开发成本、市场经销成本和服务成本。他的实际成本很高，是一个高投入的产品。
软件又是一个高风险的产品，一个高投入的软件产品，并不能保证其一定能被市场所接受，加上软件盗版的影响，结果很可能“颗粒无收”。上世纪九十年代，IBM花巨资开发的OS2操作系统，没有取得成功是个很典型的例子。这种“风险成本”软件企业只能在“成功”的软件中分摊。
软件作为一种新型的“无形”产品，其价格的定位取决于多种因素的综合作用，而起决定性的是市场。如果单纯从“成本”角度来考虑的话，如果一个软件的开发等实际成本为1亿元，如果该软件销售100份，则分摊到每个软件将是每个100万元。如果该软件能销售100万份的话，由于制作成本极低，服务费用相对增加有限，每个软件将只分摊成本100元。另外，市场需求和竞争是更重要的因素。譬如：同一个软件在产品刚上市阶段和若干年后，新版本和旧版本价格会有很大区别。市场上零售报价与集体许和或随硬件许可差别很大：不同的软件，技术水平高受市场欢迎的产品价格可能高于不太受欢迎的产品：需要服务少的产品价格高于需要服务多的产品，可通过服务另外收费；有与之竞争产品的软件价格会低一些；知名品牌的软件价格也会高一些。总之，在充分竞争的市场中，软件价格主要由市场决定。
2、当前的主要倾向是缺乏对软件价值的正确认识。
软件的价值被低估是当前软件界比较普遍存在的问题。一些系统集成企业反映，“重硬轻软”，缺乏对软件价值正确认识仍然是目前信息化建设较普遍存在的现象。“打价格战，恶性竞争”的现象时有发生。其结果导致不仅软件企业不堪重负，产品和服务质量难以保证，最终损害的还是用户。
这种“重硬轻软”的认识实质上体现了社会仍存在的传统“农耕社会”的价值观。低估软件的价值，看不到软件等知识产品对生产、工作以及生活带来的倍增效益，显然与当前日益信息化的社会是格格不入的。
3、打击盗版，建立合理体现软件价值的健康市场环境，才能有效地发展我国软件产业。
导致盗版的原因不是软件价格，而是对软件价值的“漠视”。
盗版不但侵害了商业软件，同样也严重妨碍了开源软件的发展。
目前国内不少用户取得了Linux等开源软件的许可，不少计算机也预装了Linux等开源软件。但十分遗憾的是，其中有相当大部分用户真正使用的还是盗版的Windows或其他商业软件，而一个不被用户真正使用的软件，是难以持续发展的。
我们认为，针对当前软件价值没有被正确认识的情况，应大量宣扬软件的价值，实事求是地告诉公众。建设信息化系统，不但要有硬件投入，还要在软件投入，不但在前期软件许可费方面的需要投入，在以后使用过程中还需要升级、维护、后续服务等方面的投入。只有努力建立合理体现软件价值的健康市场环境，我国的软件企业，无论是商业软件企业，还是开源软件企业才有可能参与竞争，我国的软件产业才能有效发展。
(六)开源软件商业化与软件市场流通模式多样化趋势
今年来，探索开源软件的商业模式，实现开源软件企业的赢利，已经成为开源软件十分关注的问题，从而形成了开源软件的商业化趋势。
1、GPL许可证对开源软件商业化的障碍，Linux等开源软件企业的商业模式。
GPL许可证是开源软件中最重要的、最充分的体现开源软件“自由”精神的许可证，同时给Linux等由GPL发布的开源软件的商业应用带来了相当困难，其突出表现在Linux的桌面产品方面赢利模式乏力。
为了克服GPL许可证带来的障碍，Linux等开源软件企业正在探索多种的商业模式。
nLinux等开源软件在企业级和行业应用中提高服务等附加费用。
n通过与独立软件开发商、系统集成商、硬件制造商及服务提供商等联合，增加他们的商机和市场，间接的赢利。
n随着信息家电的不断发展，嵌入式软件拥有巨大市场需求，Linux等开源软件的源代码开放易剪裁和免费的特征，使其在嵌入式软件领域将大有作为。
2、以BSD等许可证模式的开源软件商业化
BSD许可证模式为开源软件的商业化应用提供了很好的便利。与GPL许可证不同，BSD许可证的软件无需一定在BSD许可下发行。他允许他人使用、修改和再发行软件的源代码和目标代码，允许他人可以将原软件和自己的源代码结合开发出新的产品，派生的软件作品可以开源方式，也可以传统的非开源的商业软件许可方式发行。BSD许可证模式十分便于软件企业将其发布的开源软件在科技成果转化成市场所需要的产品，在商业化或赢利模式方面几乎没有障碍。另外由于BSD许可证模式不排斥商业软件，有利于软件之间，特别是商业软件之间的兼容，有利于相关开源软件本身应用领域的拓展。
类似于BSD许可证的做法正在被业界接受与采纳，开源软件促进会(OSI)最近批准的SUN所提出的用于Open Solaris 社团的 Solaris10的通用开发和发布许可证(CDDL)就是一个例子。
BSD、CDDL这类许可证模式是我国软件企业充分利用开源软件这一资源，提升技术水平，结合我国市场，加快开发和推出软件产品的很好的途径。
3、开源软件与商业软件并存，融合趋势。
开源软件的商业化，商业软件有条件的“开放源代码”不但使两者在软件市场上并存，而且出现了某些融合之势。目前已经出现同一个信息系统中同时存在商业软件，又存在开源软件；同一个软件企业，既经营开源软件，又经营商业软件的情况。例如，CA经谨慎考虑后，已决定将Ingres和KGEM转为开源软件，同时促成这两款软件与Jboss和Zope协作。更有甚者，有的公司如巴黎的ISV Plone公司和Mysql对同一软件采用了既提供商用的使用许可，同时也能以GPL形式免费提供使用许可。
发展的现实告诉我们，在软件业中针对各种的用户对象，不同的使用和服务的需求，商业软件和开源软件各有千秋，具有各自的优势和不足，完全取决于厂商和用户的选择。目前两者不但共存于市场之中，而且又有某种彼此融合之势。开源软件的制作者越来越多的因他们的工作而获得报酬，而商业软件的制作者也开始公开源代码以接受公众的仔细审查。情况是在不断变化中的，两者也是开始相互转化。
面对这种情况，我们的政策一定要倾向于开源软件是没有意义的。
4、软件租赁、在线服务等以服务为导向的新的软件销售模式的出现和发展，将进一步导致软件开发和流通模式的多样化。
随着客户需求的变化，以服务为导向的软件发行模式正在悄悄地兴起，这是软件市场环境变化所导致的必然结果，而互联网的广泛和深度应用，对其起到了催化和推进的作用。有专家认为，随着信息共享需求日益迫切和互联网环境的日益成熟，软件产业的架构将发生革命性变化，将有相当一部分的软件将当成服务来提供。Web Services 被广泛的开好，届时软件的商业模式包括按时按次计费在内的，销售或租赁的许可形式及内容等也将出现新的变化。相信在不久的将来，软件租赁、在线服务等新型商业模式将与现在的商业模式并驾齐驱成为软件的主流业务形式之一。
四、总结和建议
软件作为IT产业的核心和灵魂在国民经济和社会生活中扮演了举足轻重的角色。当前大量的技术创新，无论是IT领域，还是生物技术领域，都是以软件形式体现或者借助于软件得以实现。无论在国防或经济领域，还是在金融或科技文化领域，我们社会的方方面面，计算机软件无处不在，时时刻刻多在发挥着作用。可以说，有史以来，还没有一种产品形态象软件这样如此的广泛的应用与社会的各个方面，同时又是如此深刻的凝聚了人类创新的成果，如此敏感的代表了生产力的发展方向。
软件的这种特定产品形态意味着他具有极为广阔的市场，同时也决定了软件产业是个充分市场化的产业。软件的市场和产业的结构应该是丰富多彩和富有竞争力，按照市场经济的规律，在健康的竞争环境中，商业软件、开源软件以及服务为导向的软件等多种模式，百花齐放，相互共存、借鉴、甚至融合，不但有利于软件的技术创新，而且将带来更高的市场效率，由此而形成的可供消费者多种选择的全面地软件市场，将更好的发挥软件对国民经济和社会进步的推动作用。
“以市场为导向，以企业为主体，充分利用国内外两种资源、两个市场，优化产业发展环境”是实现我国软件产业的跨越式发展的指导思想。我们在落实产业政策，包括贯彻落实投融资、技术、政府采购、知识产权等各个方面政策和措施时，应该坚持走市场化道路，遵循市场经济的基本规律。
知识产权法律制度是软件产业在市场经济环境下最重要的规则之一，是软件企业赖以生存和发展的根本保证之一，对软件产业的发展起着特别重要的作用。知识产权法律制度不但通过保护软件企业在研发、流通及服务等诸方面的投入，激励软件技术创新和产品开发，促进产业的发展，而且维护软件的正当秩序，规范企业的合理竞争以及更好地满足广大用户的需求。在今天我们认真落实国家促进软件产业发展的各项政策的时候更应该认识到知识产权对产业发展的重要性，如果盗版横行，软件企业的生存都成问题，投融资、税收、人才、技术等诸项政策必将受到严重影响，难以发挥其应有的作用。
知识产权制度不但促进商业软件发展，而且也关系到开源软件的生存和发展。通过本报告的分析，我们可以清除地看到开源软件的出现及其存在的基础是GPL等许可证，其基于版权法等知识产权的许可证制度。因此，开源软件也是在知识产权法律制度的保护和规范下开发、流通的。现实表明盗版不仅危害商业软件，同样危害开源软件，而且脱离知识产权的许可证制度，开源软件业必然混乱不堪，难以生存。
政府和行业组织的主要任务是努力创造一个良好的有利于产业发展的环境，促进一个健康、富有竞争活力的市场建立和发展。让市场的主体--软件企业在这样的市场中，通过公平竞争、优胜劣汰，逐步壮大发展。今天，所谓“商业软件”与“开源软件”两种模式的争论已不是简单的理念或技术之争，其中已带有浓厚的商业利益和市场竞争的色彩，在某种程度上代表了国际IT界不同厂商的利益，这是软件产业在市场经济竞争和发展中产生的结果。因此，选择商业软件或者开源软件主要应该由市场赖决定，由企业和用户根据自己的需要和各种因素决定。软件产业的发展不应该也不可能依赖某一特定的模式，对一种特定模式软件的偏爱，不利于全面的软件市场的建立，不利于我国软件企业提高竞争力。而且过去的经验表明，“偏爱”和“过度的倾向性支持”，由于不符合市场经济的规则，结果往往适得其反，如果对开源软件不给予正确引导反而使我国开源软件企业失去竞争动力，对开源软件业的发展也是不利的。
目前，我国软件产业仍处于方兴未艾的发展阶段，无论在产业规模还是技术水平方面都与世界先进国家存在相当的差距。“充分利用国内外两种资源”是实现我国软件产业的跨越式发展的重要方针。开源软件凝聚了世界各国大量软件研究和开发人员创造的技术成果，充分地学习、研究、分析以及合理地利用这一丰富的软件技术资源，无疑对加速提高我国软件业的水平具有重要作用。
但是，在如何利用“开源软件”方面，软件企业应认识到，开源软件仍然式受版权保护的。在利用开源软件时，必须遵循版权法等知识产权法律，必须遵循相关许可证的规定。
目前有少数软件企业在利用“开源软件”时随心所欲，随便将他人按照GPL发布的开源软件改头换面作为自己的软件发行，并且不开放源代码。这种短视和不负责任的行为扰乱了正常的市场秩序，对产业产生了恶劣影响，而且对其自身也造成严重后果。现在不追究你的责任，不等于将来不追究，一旦你的企业做大了，将来随时面临被追究侵权的风险。
现在开源软件是我们学习、借鉴先进软件技术及进一步自主开发的“平台”。但“天下没有免费的午餐”，缺乏自主开发，投机取巧，不可能形成我们的自主知识产权，也不可能形成企业及产业的竞争力。真正的竞争力，来源于自主创新和脚踏实地的开发，包括在他人的基础上的创新和开发，进而拥有属于自己的技术成果和知识产权。值得庆幸的是，我国已有若干从事开源软件的企业正在步入正轨，它们仔细选择和严格遵循有关许可证，基于开源软件的基础软件平台或合法地借鉴利用开源软件的资源，踏踏实实地开发新的服务内容，推出新的应用产品。
我们认为，当前软件产业发展中亟待解决的问题是，软件的重要性在社会上还没有被真正地认识，软件的价值普遍被低估，认为软件 “免费”的还大有人在。这种对知识产品价值的漠视是我国软件盗版屡禁不止的主要根源之一，也是影响我国软件产业发展的主要障碍之一。软件业界中不少人士惊呼，类似我国家电产业中的“恶性价格竞争”现象在软件业中已经出现。在一些信息系统建设项目中，由于恶性竞争，软件费用被压得很低，开发商不但无利可图，甚至起码的开发和服务成本也难以为继。中标的企业被迫使用盗版或者“偷工减料”，不按要求开发软件和提供服务，导致出现经济学上的“劣币”驱逐“良币”的结果。即优秀的软件企业被报价最低的“劣质”企业逐出信息化市场，用户花了表面上“低廉”的费用，最终得到的是达不到要求甚至无法应用的低劣产品和服务。
多年来我国打击盗版、推进使用软件正版化工作取得了重要的进展，但要使我国软件知识产权保护环境得到根本改善，更深层次和更艰巨的任务在于使全社会逐步认识到通过知识产权所体现的软件价值。在这种情况下，片面地过度地宣扬“开源软件”的“免费”和“自由使用”，迎合了社会上轻视和低估软件价值的错误思潮，由于其违背了市场经济的基本规律，不利于软件产业的发展，不利于我国信息化建设健康持续的发展。无论是产业界，还是社会各界都应该清醒地认识，靠盗版或其他途径“免费”使用软件，永远发展不了我国软件产业。只有努力提高全社会对软件和一切知识产品价值的认识，从制度上鼓励创新，保障创新成果的合法权益，激励企业立足于努力开发和掌握自主知识产权的核心技术，我们的产业才能发展。
有关开放源代码软件与商业软件知识产权的研究报告(摘要)
中国软件行业协会
前言
21世纪是信息化的时代，今天，信息产业已成为国民经济的基础产业、支柱产业和先导产业。信息产业的发展水平成为衡量一个国家现代化水平与综合国力的重要标志，国家信息化建设将直接影响国民经济发展和人们的生活水平的提高。正如十六大报告中所提出的：“信息化是我国加快实现工业化和现代化的必然选择。坚持以信息化带动工业化，以工业化促进信息化，走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化路子。”
软件作为信息化产业的核心和灵魂，其重要的战略地位毋庸置疑，据国际数据公司(IDC)的报告：软件与相关的服务是推动IT行业增长的一对动力──两者的贡献要大于硬件。
为了加快发展我国的软件产业，2000年6月24日，国务院发布了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》(国发[2000]18号，以下简称“18号文件”)。18号文件及其系列配套的政策性文件的发布，为我国软件产业开创了一个新的局面。
为了更快地缩短与世界水平的差距，实现十六大“信息化”方针和18号文件提出的战略目标，寻找一个战略突破口，实现软件产业的跨越式发展已经成为政府有关部门、软件技术界、产业界乃至广大公众十分关心的重大问题。
在这种情况下，国际上出现并在近年迅速发展的一种新的软件开发和传播发行模式──开放源代码软件(以下简称开源软件)理所当然地引起国内软件界的高度重视。然而在如何认识和评价“开源软件”的作用时，业界存在着各种不同的看法。我们认为，软件产业的发展必须遵循市场经济的基本规律，包括遵循体现市场经济基本规律的知识产权基本法则，当然在认识和平价“开源软件”的作用时也应该如此。基于这一观点，本报告主要对开源软件与商业软件的知识产权及其相关问题进行了对比研究分析。作为我国软件行业的协会，我们本着可观、务实的立场，希望我们的研究报告为业界和有关部门决策提供一定的参考。
一、总论──市场化是软件产业可持续发展的毕由之路
软件产业的可持续发展应该走市场化道路，以市场为导向，以企业为主体，遵循市场经济的基本规律，遵循知识产权法律的基本准则。
2002年7月24日，经国务院同意发布的国务院信息化工作办公室《振兴软件产业行动刚要》(以下简称“行动纲领”)中指出：“振兴软件产业指导思想，贯彻"以信息化带动"的方针，以市场为导向，以企业为主体，充分利用国内外两种资源、两个市场，优化企业发展环境，──实现我国软件产业的跨越式发展。”
(一)软件产业的发展是以市场为导向，以企业为主体，按照市场经济的基本规律，实现知识产权保护的结果。
迄今为止的软件产业发展史，主要是商业软件业的发展史，是在软件市场不断扩大，需求不断增加的推动下，以数万计的软件企业不断涌现、优胜略汰、发展壮大，逐步形成一个欣欣向荣的产业的过程。众所周知，企业的根本目标是要获得利润。资本的逐利性决定了一个企业只有投入，没有产出，没有利润回报，不但无法发展壮大，而且难以长期生存，产业也不可能持续发展。
鉴于软件企业是以知识产权作为其核心资产的特点，知识产权法律制度在软件产业发展过程中起到了举足轻重的作用。知识产权法律制度是市场经济环境中，特别是知识经济环境中，体现了市场经济价值规律的重要原则。通过知识产权法律制度，商业软件贯穿其整个生命周期，形成了一整套比较成熟且行之有效的商业模式。
知识产权法律制度规范和保证了软件企业在研发、流通及服务方面的人力、物力及资金的投入得到合理回报，从而进一步激励软件技术创新和新产品的研发，鼓励企业提高市场竞争力，为用户提供更多更好的新产品和更佳的服务。一个良性循环和繁荣有序的软件市场，不但是产业发展的保证，而且更好的满足了市场的需求。
市场经济的核心是竞争，没有竞争，经济就会失去活力。对于目前已形成充分竞争的软件是市场，政府和有关行业部门应当有所为和有所不为。有所为就是努力建立和维护一个相对公平的市场竞争环境(对软件来说，保护知识产权，遏制盗版市最重要的环境因素之一)。通过自由竞争，优胜淘汰，企业兼并重组等市场行为，逐步形成具有强大竞争力的规模经济。有所不为是，避免直接干预市场，让各种软件行业核发地采取多种软件开发和传播模式，白花齐放，通过市场力量推动软件创新，促进健康的多元化市场发展，保证广大用户在软件采购中有广泛的选择。
(二)开源软件也应遵循市场经济的基本原则，符合知识产权法律的基本准则
起源于“自由软件”的“开源软件运动”，虽然从一开始提倡一种“开放、自由”的美好理想，但随着“开源软件”的逐步进入市场和投入使用，人们发现美好的理想不能代替现实，它仍然受到市场经济规则的制约。
开源软件的开发和流通模式对于计算机科学的发展，特别在基础性学科和前沿性教学研究和技术交流方面具有独特的优势。但是这种由于众多开发人员出于学术或兴趣目的而编写的软件并不适应市场需求的真正的产品，它还需要配备完整的文档和资料，需要不断修错、升级、帮助和改进以及长期持久的服务支持，特别是还需要针对计算机技术和市场需求的不断变化发胀，敏锐地做出反应。这一切都需要一个实体――企业来实现。因此，开源软件如果要作为一种商品，必须考虑市场向导，满足市场的需求，必须以企业为主体，也就是应遵循市场经济的基本规律，符合知识产权法律的基本准则。目前开源软件的发展中至少已经出现了以下几个问题。
商业模式
从事开源软件业务的企业的商业模式或盈利模式长期以来十开源软件业面临的难题。由于开源软件最重要的通用公共许可协议(General Publicf License ，以下简称GPL许可证协议)规定，Linux等开源软件不能像商业软件那样收费，只能收复制成本和服务费，这大大约束了开源软件企业的盈利。我国从事Linux 软件研究最著名的学者孙玉芳教授在其《开放源码公司商业模式的探讨》一文中指出，“实际上在过去5年中，包括国内和国外，大多数从事Linux公司要么已经死亡，要么转行去做别的事情，其重要原因是现在的Linux商业模式和现有的市场还不足以养活这些公司。”发展的现实正迫使开源软件厂商向“商业化”过渡。
软件费用
对于用户来说，总是希望以最低的价格，获得良好的产品和服务。开源软件(特别是Linux)可以免费或以很低价格获得显然极具诱惑力。但是“世界上没有免费的午餐”，许多用户已经逐渐明白，软件的费用不单单是直接的许可费，还应当考虑长期支持的维护和维护需求，有些低廉的前期费用，往往导致较高的后期维护等费用，特别是原有信息系统的改造和人员的培训等意味着巨大的开支。
知识产权
开源软件(自由软件)对现行的知识产权法律制度持“怀疑”或“对抗”的态度，号称“Copyleft”，以表示是版权Copyright 的相反方向。但现实证明，开源软件难以游离于知识产权法律制度之外，无论是GPL协议，还是BSD协议，所有开源软件许可证都是以版权法作为其法律基础。这就决定了开源软件仍然应遵循版权法等知识产权法律的基本规则。而如何妥善解决这些矛盾和问题，是包括开源软件界和法律界必须面对的课题。
在市场经济中产权明晰清楚是保证经济健康发展的基本条件之一。开元软件提倡软件最好有分散在世界各地的开发人员自由“组合”在一起开发，这使得开源软件的著作权归属十分复杂和混乱。这种知识产权归属和复杂状况，将导致包括Linux在内的不少开源软件时时处在被指控“侵权”的风险下。例如：2003年3月，SCO公司在美国犹他州盐湖城第三区法院对IBM提出了诉讼，声称对Linux 中继承了Unix 操作系统中部分功能的源代码拥有版权。
尽管“开源软件”对软件专利持有完全排斥态度，但当今世界上出现的软件专利潮流，使得软件专利成为开源软件难以回避的难题。
2004年8月，一家专营开放资源保险业务名位开放源码风险管理公司(Open Source Risk Managment)公布，经调查Linux操作系统含有可引发专利侵权纠纷的美国专利共有283项。
Linux等源软件权属不明和混乱的情况是利用开源软件开发自主知识产权和具有核心竞争能力的国内软件企业必须充分注意的。例如：将国内公司发行的Linux操作系统称之为具有自主知识产权的国产操作系统，无论与理与法都缺乏依据，随时可能被指控“侵权”。
技术标准
制定技术标准的目的是促进会操作性、提高效率 、增强功能性、提高生产力和促进经
济增长。在IT业界普遍认为，在产品和服务中广泛采用及推广“开放标准”是实现互操作性的重要措施。但是必须明确，软件业中采用“开放标准”不等同于“开放源代码”。客观的、以性能为基础的开放标准有利于促进不同产品与服务之间的互操作性与数据交换，开放标准只是一种技术规范并不涉及软件的开发模式和传播方式，一旦软件开发者决定采用“开放标准”，仍然可以自主决定其软件的开发和传播方式，“开放标准”既可用于“开源软件”也可以用于专有的商业软件。将“开源软件”等同于“开放标准”是一个误导。
技术标准也必须遵循市场经济的规则，标准的制定与实施主要应由市场驱动，由市场中的各个参与者，包括企业和用户自愿决定是否参与和采用。一个标准的成功与否取决于许多特定因素，如：特定的技术、市场和时间，而关键在于其应用的广泛和普及，即市场对其接受或欢迎程度。在今天经济全球化的趋势中，成功的技术标准可以促进跨国界的互操作性，可以拓宽消费者的选择，增加效益、促进竞争和企业的技术创新。
所以不可能简单地借助于制定和推行“开放标准”促进开源软件的发展。
(三)在健康的竞争环境中，商业软件、开源软件以及以服务为导向的软件等多种软件模式的共存，相互借鉴，甚至融合，不但有利于软件的技术创新，而且将带来更高的市场效率，并逐步形成可供消费者多种选择的全面的软件市场。
在互联网技术广泛应用的环境下，软件正走向更加丰富、更具活力，同时也更具竞争性的全面市场。在这样的一个市场中，针对不同的需求和功能，需要各种不同的产品和服务，同时也催生了开发和流通模式的多样性，而且没有哪种模式天生比别的模式更强。在这样的一个多样性市场中最终得益的是广大用户--消费者。
开源软件的商业化趋势
开源软件越来越注重其商业模式，越来越商业化。
Linux等开源软件，依托大型硬件公司的支持，捆绑或嵌入在硬件之中，通过硬件销售、咨询和服务间接获得回报，或者提高“服务”费用等方式“变相”获利。
一些软件厂商采用BSD等较“宽松”的许可证在一个信息系统中可以实现开源软件和商业软件共存，即完全根据需要，在某部分使用开源软件，另部分使用商业软件。某些厂商对同一软件甚至实行“双轨制”经营模式，即同时提供两种授权模式，一种是GPL模式，另一种授权是“非GPL商业授权”。
商业软件的开放趋势
如今“开放”已不再是开源软件的“专利”，不少商业软件企业也开始调整其经营模式，有的同时经营开源软件和商业软件，有的则将其商业软件的源代码在一定条件下向用户开放。其中包括微软的office,Real Networks的Helix Project,CA的Ingres以及SAP的OpenDB等。
商业软件的“开放”还包括一些公司向学校、软件商无偿地提供部分软件专利的使用权。例如：2005年11月IBM公司宣布向软件制造商无偿提供500项主要的专利权的使用权。微软公司“知识产权共享”----知识产权许可计划，该公司将根据“公平、合理条款向第、三方(包括竞争对手)许可其专利权。
当然，商业软件的”开放“趋势，决不是意味着这些公司对社会的“奉献”，而是种新的更合理的商业模式。
以服务为导向模式的发展
互联网的深度应用，催化和推进了软件向服务导向模式的发展。将来至少有相当一部分软件将被当成服务来提供。随着包括知识产权法律制度在内的市场环境不断改善，软件租赁、在线服务等新型模式所占份额将迅速扩大。
软件市场需求的千变万化，技术重新的日新月异必然导致软件开发和流通模式的多样化。面对这样的发展态势，政府和行业机构的主要任务是努力创造一个良好的环境，促进一个健康、有竞争的市场建立和发展，对任何某个特定的模式的偏爱或支持只能适得其反。
二、软件的知识产权保护及商业软件、开源软件知识产权分析
(一)知识产权制度对软件产业及国民经济的推动
历史经验表明，知识产权是促进技术进步，发展经济的有力手段。世界知识产权组织总干事卡米尔伊德里斯驳博士在其著作《知识产权：促进经济增长的有力手段》为我们形象地描述了知识产权推动经济发展的基本模式：提出问题--运用知识解决问题--实现创新--实现知识产权--新技术新产品新方法诞生--经济得到推动和增长。
1、知识产权--推动科学技术和国民经济以及社会进步的重要法律制度。
(1)知识产权是科技、经济与法律相结合的典型形式
当今世界，科技进步、经济繁荣、法制弘扬作为人类的共同追求，越来越紧密地联系在一起，成为衡量一个国家综合国力和文明程度的重要标志。
法律本身不能直接带来科技的进步和经济的繁荣，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)为科技进步和经济繁荣提供必要的条件和适宜的环境，促进和保障科技进步和经济发展。
(2)知识产权机制是促进和保障技术进步和经济发展的重要法律机制
首先，知识产权制度具有激励机制。这是知识产权机制的最基本、最主要的方面。知识产权正是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定时期内带有一定程度的垄断性质的专用权，其结果正如前美国总统林肯所说的“在天才之火上添浇利益之油”。
其次，知识产权制度具有调节机制。在保护知识创造者的利益的同时，又促使知识的广泛传播和有效利用，激励创新是为了造福社会，无疑是有利于促进和保障科技进步和经济发展的。
再次，知识产权制度具有规范与保障机制，维护市场公平交易的竞争秩序。
(3)知识产权已经成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段。
知识经济的发展必然走向经济全球化。全球经济的概念不仅是指有形商品、资本的流通，更重要的是知识、信息的流通。各国综合国力的竞争在很大程度上转化为人才、知识、信息的竞争，集中表现为知识产权的竞争。温家宝总理2004年6月指出“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”。
对于软件这种集中凝聚着智力创新的“无形”产品和服务，知识产权制度在促进软件产业的迅猛发展中起到了举足轻重的作用。如果没有对知识产权的保护，软件产业就不可能发展成今天这样朝气蓬勃的产业，广大的计算机用户也不可能得到，并且正在更多地获得如此丰富多彩、得心应手、功能齐全的软件产品和服务。
2、著作权(版权)法保护对软件产业的促进。
上世纪八十年代以来，软件产业发展的经历表明，版权保护在促进软件技术创新，产品流通和使用，乃至整个产业发展起到了重要的作用。
据信息产业部电子知识产权咨询服务中心和中国软件行业协会“中国软件产业发展环境调查报告”，软件盗版是制约我国软件产业发展最重要的因素之一。另据IDC对全球57个国家和地区的影响以及因实施和加强版权保护为国家带来的经济效益的评估分析报告，软件盗版率与IT行业在GDP中所占比重明显的反比关系。
IDC报告还认为：打击盗版，提高软件保护水平，IT行业的快速增长不仅能够持续，还可以加速。
需要指出的是软件盗版不仅严重危害商业软件的发展，而且也危及开源软件的发展。据我们调查了解，国内有相当数量的计算机用户在购买预装了Linux的计算机后，将Linux舍弃不用，私自安装了盗版的Windows，这说明具有“价格优势”的Linux仍“敌不过”盗版。
3、呈现扩大趋势的软件专利保护
与著作权相比，专利保护的特点是保护期短、保护力度大，需公开技术。
以专利保护计算机软件的优点是专利权是一种绝对权、对世权，且专利保护延及过程和方法，所以专利法的保护力度远强于著作权法，对技术具有更强的垄断性。软件的专利不但对商业软件有重要影响，对开源软件的影响也是绝对不可忽视的。除了版权法、专利法之外，软件的知识产权还涉及商标法、合同法、反不正当竞争法等多部法律，这些法律从各个方面实现对软件的全面保护。
(二)软件流通机制―知识产权许可证制度
软件的价值只能通过知识产权体现。根据知识产权的一般规律：这种价值是通过法律授予权利人的一定的专有权利，然后借助权利的使用许可合同制度来实现，最后达到他人及社会公众对其成果的共享，同时软件企业可以收回前期开发等投资，继续开发、升级以及推出新产品，并且获得利润。最终形成一个良性循环，推动产业和经济的发展。
商业软件和开源软件(自由软件)在版权法的意义下，主要是他们在流通机制方面使用的许可证不同。软件可以按照版权的许可证，大致分成商业软件、开源软件(自由软件)和公有软件三大类。
不同种类软件的特点对比表
软件
分类
是否享有
版权保护
源代码
复制和传播发行权
修改和制作演绎作品权
收取许可费
商业
软件
享有
不一定提供
权利人保留
权利人保留
一般要收取
开源软件（自由软件）
享有
保证提供
向公众开放
向公众开放
不收取
公有
软件
不享有
不一定
向公众开放
向公众开放
不收取
(三)商业软件许可证分析
在一定程度上讲，软件的使用许可费是软件实现其经济价值的重要途径。通过软件的使用许可费，商业软件企业得以收回成本，获得利益，并继续开发新产品，或不断提升软件的性能和品质，形成良性循环。由于面对各种市场需求，企业不但需要开发出各种软件产品，提供各种软件技术服务，而且迫使企业采用各种的使用许可证和价格，进行竞争，从而形成了一个充满活力的软件市场和不断发展的产业。
- 商业软件的许可证一般明确许可方的版权归属、法定权利并比较完整地保证了软件开发者的权益。
- 商业软件一般提供瑕疵担保，违约责任。
- 商业软件许可证针对不同的环境和被许可人(用户)提供各种不同的文本。
- 越来越多的商业软件许可证中包含了如安装、培训、运行支持、排错性维护和版本升级等技术服务的内容。明确约定由谁负责提供服务，是否收费，即技术服务费用是否含在许可费用中，或者需要另行收费等。
(四)开源软件及其许可证分析
“开源软件”源自于“自由软件”，“开源软件”与“自由软件”的主要区别在于给出定义的角度不同。“开源软件”(Open Source Software，也有译为“公开源代码软件”)是技术层面上的定义，即源代码是公开的。而“自由软件”则是知识产权许可层面的定义，即被许可人可获得很大程度的自由。
开源软件(自由软件)的基础仍是版权法，开源软件(自由软件)仍是享有版权的。
开源软件与传统商业软件的基本区别在于两者许可证或许可方式的不同。
目前，经OSIA认证的开源软件的软件许可证已增加到约60余种。
根据开放源代码首创行动组织的开放源代码的定义(The Open Source Definition)，该组织对开源软件及许可证的认定标准有如下几个方面：
- 发布的自由
- 关于对源代码的要求
- 关于演绎作品
- 关于源代码的完整性
- 不得歧视任何个人或团体
- 不得歧视任何应用领域
- 关于许可证的发布
- 关于程序的部分
- 许可证不能影响其他软件
典型的开源软件许可证分析
GPL许可证
GPL许可证是自由软件联盟GNU的开发源码软件许可证的一种，是开放源码软件领域最富盛名的一种许可证，同时，GPL也是开放源码软件领域对被许可人权利限制最严的许可证，它集中体现了纯粹的Copyleft精神，但究其实质，GPL仍是美国自由软件基金会用以保护他们所创造的软件的一份著作权声明文件。
GPL首先是承认软件的版权――软件有原始的版权所有者，然后纳入自由软件的版权许可约束。在承认版权的前提下，通过软件的版权许可来实现自由权利的要求。GPL许可证最重要的特点在于它要求根据GPL许可证发布的软件(如：最有影响力的Linux)修改、翻译的演绎作品，甚至只要其任何一部分代码是以GPL发布的，那么全部程序也必须受GPL许可证的约束，即继续遵守GPL许可证的规定，有些人将其称为GPL的“病毒效应”。从这点讲GPL许可证确实是最充分的体现了“Copyleft”的自由精神，但同时带来的影响是给GPL许可证发布的开源软件，特别是Linux的商业模式带来了巨大的障碍。
BSD许可证
相对于其他开源软件许可证，特别是GPL许可证，BSD(Berkly Software Distribution)许可证可能对被许可人来说是最“宽容”的，虽然BSD许可证具备开源软件许可证普遍的要求，但BSD许可证只要求被许可者附上该许可证的原文以及所有开发者的版权资料。通俗地说，BSD许可证看重的是“名”，在“利”方面，BSD许可证给与被许可者充分使用(包含商业使用)源代码的权利。它提出：“这些就是源代码，被许可人做任何他想做的任何事情，我们不会介意，只要被许可人在试用和销售与本源代码有关的产品不要忘记标明我们的劳动。”也就是说，只要标明了源代码的出处，被许可人可以将其用在自己的软件中，按自己的要求(包括按照商业软件的方式)再发布或再许可等。
BSD许可证完全不会产生像GPL许可证那样的“病毒效应”，为开源软件，特别是作为学校、公共科研机构科研成果的开源软件转化为产品等充分利用敞开了大门。
三、有关问题的分析
(一)关于源代码开放问题
1、计算机程序的源代码、目标代码都享有版权法保护，源代码开放并不意味着其不受版权保护
我国《计算机软件保护条例》规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”WTO《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》第10条第一款规定：“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”因此，无论是源代码形式或者是目标代码形式，在版权法的领域内，软件的这两种形式是同一作品，都享有受版权保护。
2、是否公开源代码取决于软件权利人的选择
在版权法中，向公众公开(提供)软件的源代码属于软件权利人的“发表权”范围。
发表权是指：“决定软件是否公之于众的权利”。根据法律授予的这一权利，软件权利人有权，而且只有他有权度额定其软件是否公开发表，何时发表，在何处发表，以何种方式发表和以哪种形式发表。开源软件向公众提供源代码，是原创者(权利人)基于法律赋予其发表权所做出的选择；同样商业软件开发商不公开源代码，只以目标代码形式向公众提供软件程序，也是基于法律做出的选择。
3、技术秘密和反向工程
商业软件之所以不公开源代码，其主要因素是保守其中的技术秘密，在一定时间内在市场竞争中保持优势。虽然法律上允许商业软件不公开源代码，但是根据版权法和有关保护技术秘密法律的基本原则，他人通过对其合法持有的软件目标代码进行反汇编、反编辑等反向工程，以获得源代码中的必要信息，属于法律允许的“合理使用”。
4、商业软件开放源代码之势
对于一般计算机用户可，特别是个人用户来说，是否公开源代码意义不大，他们关心的是软件功能、价格和服务等。软件的更新、发展很快，使得包括竞争对手在内的其他软件开发者很难通过反向工程，及时了解软件的结构、开发思路等必要信息，他们只能面对一个不透明的“黑盒子”；这显然引起了人们，特别是相关软件开发人员的不满，这种不满不仅仅体现在人们试图处理程序的本身，而且还体现在开放与之进行交互的程序时，在这种情况下，出现要求商业软件公开源代码，特别是要求公开操作系统源代码的呼声就不难理解了。
面对这样的现实和趋势，特别是面对一些大客户和相关软件开发商的需求，不少商业软件企业也开始改变其过去对源代码保密的态度，他们有条件地向特定客户“开放”源代码，例如：微软的知识产权许可计划，苹果公司的Apple公共代码许可证，Sun系统公司的Siss1许可证和Sun的公共许可证，IBM公共许可证，Jabbercom公司的jabber开源许可证等。
伴随着商业软件“源代码”开放之势，商业软件还出现了一种向学校、科研机构乃至软件商无偿或有偿提供部分软件专利使用权的作法。
商业软件的“开放”趋势说到底是软件企业吸引用户，扩大市场份额寻求更高商业利益和竞争地位所采取的新的经营模式，从中我们可以清楚地看到市场的导向和市场经济规律的作用。这是市场竞争环境下，商业软件公司权衡利弊，作出的一种选择。当然对消费者来说，也是一个有利的结果。
(二)关于软件开发过程中的版权问题
开源软件和商业软件的区别还在于两者采用不同的开放模式，但由于开源软件和商业软件都是以版权法为法律基础，因此两者的开发过程都应遵循版权法的基本规则和法律的有关规定。
1、在市场经济中，产权明晰清楚是保证经济健康发展的基本条件之一
一个在正规的商业软件开发厂商，都要依据法律，采取一系列法律程序，权利转让许可措施以及知识产权管理制度，以确保其软件权属合法有效，规避侵权风险。
正规的软件公司会依照法律的规定，在公司内部建立严格的知识产权管理制度，与雇员签订合同明确规定，雇员在公司工作期间所开发的软件的版权及相关权利属于公司所有。
软件公司如果需要委托他人(包括非公司雇员或其他开发企业)为其开发软件，将明确界定该软件的版权及相关权利的归属。
在直接使用或者以他人软件为基础进一步开发的软件产品情况中，软件开发商往往事先取得合法授权，或者干脆买断版权。
正因为开发过程中一系列法律程序和措施的保障，商业软件开发商才得以在其推向市场的软件产品的许可证中宣称对该软件依法享有版权并对此负责。
2、开源软件开放过程中需要解决的版权归属问题
开源软件的开发是一个长期积累过程，通常是由一群彼此之间没有正式联系的人共同开发的，每个人都为最终的软件做一部分贡献。这种特定的开发模式，加上较少的法律程序、措施和制度的保证，很容易产生开源软件的权利归属十分复杂和混乱的局面。按照版权法的规定，开源软件这类由众多开发者共同开发的软件作品属于合作作品。
按照GPL等许可证协议开发的开源软件，除了开始的许可证的颁发者(或原始开发者)以外，其他后续参与开发的人员，只是一个被许可者，以及下一轮许可者，无论其开发的贡献有多大，都不是真正意义上的版权所有者，即不能对其开发部分，更不能对该软件整体充分行使版权。
从另一个角度来分析，开源软件又可归属于版权法中的演绎作品。但是在GPL等开源软件许可证的约束下，开源软件的众多演绎作品的开发者除了可以在其演绎作品上表明身份之外，没有了任何支配权。从这个意义上来说，除了开源软件初始许可证颁发者之外，任何其他参与开源软件开发的人都不是真正意义下版权所有者。
如果原始许可证颁布者单方面撤销或者修改许可证，那么后续的开发者，无论是作为共同开发者也好，还是作为演绎作品的作者也好，将处于十分尴尬的地位。
3、开源软件特定的开发模式容易产生版权诉讼的“陷阱”
开源软件开发的参与者众多，但没有严格的检验，也没有人为此提供担保。
2003年，在美国发生的SCO VS IBM案引起了开源软件支持者的强烈不满，恰恰说明其对Linux乃至整个开源软件运动产生十分重大的影响：一旦SCO指控IBM的违约事实成立，IBM对开源软件组织所做的代码贡献就失去了法律基础。Linux系统核心部分的合法性将丧失。将直接波及全球的Linux用户。
(三)软件专利――难以回避的问题
当前在实行版权保护的同时，专利已经成为一个新的软件保护的重要途径。软件专利已成为商业软件和开源软件都难以回避的问题。
专利法对于软件的保护力度大于版权法，它保护的是体现其发明创新的技术方案。因此其他人只要沿用其技术方案，即使完全重新编码也不允许。因此，专利保护能更强有力地促进软件技术的创新。但是作为一个“双刃剑”，从另一个方面，它对后继的软件的开发者的限制也更大，后继者或竞争对手试图避开专利开发同类软件的难度明显提高。近年来，国内外涉及软件专利纠纷的案子不断发生。GPS、RPFID、多媒体、操作系统、浏览器、杀毒软件、电子商务等各个领域都已经爆发软件专利诉讼，Oracle、SAP、SUN、Microsoft、Adobe、Macromedia、英特尔、Kodak、HP等公司都先后卷入软件专利诉讼。
开源软件一开始对专利是采取完全排斥和抵制态度的。Richard的GNU计划书还专门提到了这一点，他认为“自由软件面对的最大威胁就是软件专利”。然而，“树欲静而风不止。”当一个不受GPL约束的第三人拥有某项软件专利，而开源软件的原始开发者或后续的修改这在程序或其他衍生作品上一旦使用了这项技术，将不可避免地面临专利侵权的风险。
美国开放源码风险管理公司(OSRM)2004年8月初公布的调查结果表明，可以Linux为对象引发专利侵权纠纷的美国专利共有283件，这些专利中IBM有60件，HP20件，红帽(Red Hat)公司等部分专利持有人已向Linux阵营授权。其他专利持有人也有表示不提出专利要求的，但由于美国的专利保护期长达17年，一旦时机成熟或者出于某种需要，只要任何一家或二家专利权人对Linux启动多涉及的核心专利侵权诉讼，Linux大批开发尚、经销商将会受到重创，缺乏专利筹码的Linux面临着难以回避的专利风险。
开源软件的源代码开放状态，使得开源软件比封闭源代码的软件更容易招至软件专利的侵权诉讼。对此，开元软件界也开始利用专利制度来应付。主要的办法有：1)鼓励主动申请软件专利后在开源软件许可证下发布，即申请专利做防御；2)尽早将软件开发的发明思路在公共论坛发表；3)在技术上使软件结构易剔出侵权代码；4)出现软件专利侵权诉讼时，开源社区一起提供能有效推翻其专利权的证据等。
(四)关于“开放标准”问题
在当今IT市场高度竞争和IT技术广泛应用的环境下，对于不同系统及部件之间的实现互操作性已经成为业界和用户迫切希望解决的问题。在信息技术领域内，互操作性主要被理解为使用不同的相异的IT产品和服务可交换和使用数据及信息，从而在信息系统和网路中共同发挥作用的一种能力。解决互操作性有很多种方式，而最重要的办法之一就是提供技术标准。特别是“开放标准”。
1、“开放标准”和“开放源代码”不是一个概念。
考虑解决互操作性时，首先应该考虑“开放标准”。例如：Tcp/ip，GSM，HTML等开放标准的制定和开放使用，较好地解决了互联网和相关IT技术的互操作性，促进了互联网的发展。“开放标准”一般是指：“具有以下特点的技术规范”。
①开放标准的开发、维护、批准和认可应该是对所有存在的利害关系的参与者公开透明的；
②开放标准的公开不附带任何限制，并提供充分的细节以完整理解该标准的范围和目的；
③任何感兴趣的方面使用和实施标准时，可免费公开获得该标准或只需支付合理的费用；
④对标准执行中必须使用的专利等知识产权，实行公正、合理、无歧视性的(RAND)待遇。
就软件的互操作性而言，“开放标准”最重要的应该是开放“接口信息”，包括“数据格式”和“协议”两种典型的信息。对这两类信息的使用应该是公开、透明，免费获取和只收合理费用。尽管软件开放的接口信息中包含了产品相关的重要信息(即数据格式和协议)，但其中并没有披露详细的设计信息、确切的执行描述，软件源代码或其他类似的信息。显然，“开放标准”和“开放源代码”是两个截然不同的概念。开放源代码软件作为一个具体的软件，并不是一种“标准”或“规约”，两者不应被混淆。在软件业中，“开放标准”是一个对所有人来说，可以合理和非歧视的许可获得的技术规范，它有助于所有的软件开发者创造可互操作的产品。
无论是开源软件，还是商业软件，都可以很好地执行开放标准；而且开源软件与“开放标准”没有必然的联系，并非所有的“开源软件”都必然支持广泛应用的开放标准，或保障不同铲平和服务之间互操作性。在一定程度上，由于开源软件开发和流通模式俄“自由性”，可能反而影响其各种版本之间的兼容性及保持其互操作性。相反，一个标准可以是私有的，但仍然开放，只要它是可以公开获得的，而且获得的条件是合理和非歧视的并事先在合同中予以明确的。
总之，开放标准将促进不同软件产品与服务之间的互操作性与数据交换，但“开放标准”与“开放源代码”是两个不同的概念，开放标准与软件的开发模式无关，既可以适用于开源软件，也可适用于商业软件。
2、市场力量是技术标准真正成为产业标准的基础。
我国有人士提出制定“国家Linux标准方案”通过国家标准争取市场主动，甚至通过推行国家标准参与世界市场。这种观点忽视了标准的基本原则，同时也没有看到技术标准的基础是技术和市场实力。
国际标准组织关于定制国际标准的基本原则是：
(1)利益一致原则：厂商、销售者、用户和消费者组织、测试实验室、政府、过程技术和科研组织等等，所有的方面利益和意见都需要考虑到。
(2)全工业范围的原则：能满足全球范围的产业和用户对标准的需要。
(3)市场自愿的原则：国际标准化是市场推动的，因此，参与执行都实施自愿原则。
这些充分体现了技术标准也必须遵循市场经济的原则，标准的制定于实施应主要由市场来决定，由市场中的各个参与者，包括企业和用户自愿决定是否参与。一个标准的成功与否取决于许多特定因素，如：特定的技术，市场和时间，而关键在于其应用的广泛和普及，即市场对其接受或欢迎程度。也就是说，市场力量是技术标准真正成为产业标准的基础。理论上，每一家企业都可以制定技术标准，但是只有具有强大市场力量支持的技术标准才能流行。技术标准不只是技术的竞争，更是市场力量的竞争。市场力量可以保证技术标准的推广，也可以保证技术标准的不断发展。
政府和行业机构在推动技术标准，特别是开放标准方面可以起到重要作用，但这种作用也应遵循市场经济规则，主要应体现在建立技术标准的市场机制。在市场机制下，鼓励国内相关企业以自愿的原则形成利益共同体，共同制定与推行国内技术标准的制定和发展，保障标准的公共性和开放透明以及市场的公平竞争。切忌以国家标准的名义强迫所有企业和整个市场接受那些没有得到行业广泛支持的标准，而且也不宜将已经得到认可的“事实标准”通过行政力量排除出市场。
(五)关于软件的成本、价格及盗版问题
1、软件使用的价格主要是指使用许可费和服务费用，并且是由市场决定的。
在按照一般的思路分析产品的价格时，人们往往首先从该产品的成本出发。由于软件的复制成本极低，几乎可以忽略不计，因此在计算软件的成本时，主要考虑软件的开发成本、市场经销成本和服务成本。他的实际成本很高，是一个高投入的产品。
软件又是一个高风险的产品，一个高投入的软件产品，并不能保证其一定能被市场所接受，加上软件盗版的影响，结果很可能“颗粒无收”。上世纪九十年代，IBM花巨资开发的OS2操作系统，没有取得成功是个很典型的例子。这种“风险成本”软件企业只能在“成功”的软件中分摊。
软件作为一种新型的“无形”产品，其价格的定位取决于多种因素的综合作用，而起决定性的是市场。如果单纯从“成本”角度来考虑的话，如果一个软件的开发等实际成本为1亿元，如果该软件销售100份，则分摊到每个软件将是每个100万元。如果该软件能销售100万份的话，由于制作成本极低，服务费用相对增加有限，每个软件将只分摊成本100元。另外，市场需求和竞争是更重要的因素。譬如：同一个软件在产品刚上市阶段和若干年后，新版本和旧版本价格会有很大区别。市场上零售报价与集体许和或随硬件许可差别很大：不同的软件，技术水平高受市场欢迎的产品价格可能高于不太受欢迎的产品：需要服务少的产品价格高于需要服务多的产品，可通过服务另外收费；有与之竞争产品的软件价格会低一些；知名品牌的软件价格也会高一些。总之，在充分竞争的市场中，软件价格主要由市场决定。
2、当前的主要倾向是缺乏对软件价值的正确认识。
软件的价值被低估是当前软件界比较普遍存在的问题。一些系统集成企业反映，“重硬轻软”，缺乏对软件价值正确认识仍然是目前信息化建设较普遍存在的现象。“打价格战，恶性竞争”的现象时有发生。其结果导致不仅软件企业不堪重负，产品和服务质量难以保证，最终损害的还是用户。
这种“重硬轻软”的认识实质上体现了社会仍存在的传统“农耕社会”的价值观。低估软件的价值，看不到软件等知识产品对生产、工作以及生活带来的倍增效益，显然与当前日益信息化的社会是格格不入的。
3、打击盗版，建立合理体现软件价值的健康市场环境，才能有效地发展我国软件产业。
导致盗版的原因不是软件价格，而是对软件价值的“漠视”。
盗版不但侵害了商业软件，同样也严重妨碍了开源软件的发展。
目前国内不少用户取得了Linux等开源软件的许可，不少计算机也预装了Linux等开源软件。但十分遗憾的是，其中有相当大部分用户真正使用的还是盗版的Windows或其他商业软件，而一个不被用户真正使用的软件，是难以持续发展的。
我们认为，针对当前软件价值没有被正确认识的情况，应大量宣扬软件的价值，实事求是地告诉公众。建设信息化系统，不但要有硬件投入，还要在软件投入，不但在前期软件许可费方面的需要投入，在以后使用过程中还需要升级、维护、后续服务等方面的投入。只有努力建立合理体现软件价值的健康市场环境，我国的软件企业，无论是商业软件企业，还是开源软件企业才有可能参与竞争，我国的软件产业才能有效发展。
(六)开源软件商业化与软件市场流通模式多样化趋势
今年来，探索开源软件的商业模式，实现开源软件企业的赢利，已经成为开源软件十分关注的问题，从而形成了开源软件的商业化趋势。
1、GPL许可证对开源软件商业化的障碍，Linux等开源软件企业的商业模式。
GPL许可证是开源软件中最重要的、最充分的体现开源软件“自由”精神的许可证，同时给Linux等由GPL发布的开源软件的商业应用带来了相当困难，其突出表现在Linux的桌面产品方面赢利模式乏力。
为了克服GPL许可证带来的障碍，Linux等开源软件企业正在探索多种的商业模式。
nLinux等开源软件在企业级和行业应用中提高服务等附加费用。
n通过与独立软件开发商、系统集成商、硬件制造商及服务提供商等联合，增加他们的商机和市场，间接的赢利。
n随着信息家电的不断发展，嵌入式软件拥有巨大市场需求，Linux等开源软件的源代码开放易剪裁和免费的特征，使其在嵌入式软件领域将大有作为。
2、以BSD等许可证模式的开源软件商业化
BSD许可证模式为开源软件的商业化应用提供了很好的便利。与GPL许可证不同，BSD许可证的软件无需一定在BSD许可下发行。他允许他人使用、修改和再发行软件的源代码和目标代码，允许他人可以将原软件和自己的源代码结合开发出新的产品，派生的软件作品可以开源方式，也可以传统的非开源的商业软件许可方式发行。BSD许可证模式十分便于软件企业将其发布的开源软件在科技成果转化成市场所需要的产品，在商业化或赢利模式方面几乎没有障碍。另外由于BSD许可证模式不排斥商业软件，有利于软件之间，特别是商业软件之间的兼容，有利于相关开源软件本身应用领域的拓展。
类似于BSD许可证的做法正在被业界接受与采纳，开源软件促进会(OSI)最近批准的SUN所提出的用于Open Solaris 社团的 Solaris10的通用开发和发布许可证(CDDL)就是一个例子。
BSD、CDDL这类许可证模式是我国软件企业充分利用开源软件这一资源，提升技术水平，结合我国市场，加快开发和推出软件产品的很好的途径。
3、开源软件与商业软件并存，融合趋势。
开源软件的商业化，商业软件有条件的“开放源代码”不但使两者在软件市场上并存，而且出现了某些融合之势。目前已经出现同一个信息系统中同时存在商业软件，又存在开源软件；同一个软件企业，既经营开源软件，又经营商业软件的情况。例如，CA经谨慎考虑后，已决定将Ingres和KGEM转为开源软件，同时促成这两款软件与Jboss和Zope协作。更有甚者，有的公司如巴黎的ISV Plone公司和Mysql对同一软件采用了既提供商用的使用许可，同时也能以GPL形式免费提供使用许可。
发展的现实告诉我们，在软件业中针对各种的用户对象，不同的使用和服务的需求，商业软件和开源软件各有千秋，具有各自的优势和不足，完全取决于厂商和用户的选择。目前两者不但共存于市场之中，而且又有某种彼此融合之势。开源软件的制作者越来越多的因他们的工作而获得报酬，而商业软件的制作者也开始公开源代码以接受公众的仔细审查。情况是在不断变化中的，两者也是开始相互转化。
面对这种情况，我们的政策一定要倾向于开源软件是没有意义的。
4、软件租赁、在线服务等以服务为导向的新的软件销售模式的出现和发展，将进一步导致软件开发和流通模式的多样化。
随着客户需求的变化，以服务为导向的软件发行模式正在悄悄地兴起，这是软件市场环境变化所导致的必然结果，而互联网的广泛和深度应用，对其起到了催化和推进的作用。有专家认为，随着信息共享需求日益迫切和互联网环境的日益成熟，软件产业的架构将发生革命性变化，将有相当一部分的软件将当成服务来提供。Web Services 被广泛的开好，届时软件的商业模式包括按时按次计费在内的，销售或租赁的许可形式及内容等也将出现新的变化。相信在不久的将来，软件租赁、在线服务等新型商业模式将与现在的商业模式并驾齐驱成为软件的主流业务形式之一。
四、总结和建议
软件作为IT产业的核心和灵魂在国民经济和社会生活中扮演了举足轻重的角色。当前大量的技术创新，无论是IT领域，还是生物技术领域，都是以软件形式体现或者借助于软件得以实现。无论在国防或经济领域，还是在金融或科技文化领域，我们社会的方方面面，计算机软件无处不在，时时刻刻多在发挥着作用。可以说，有史以来，还没有一种产品形态象软件这样如此的广泛的应用与社会的各个方面，同时又是如此深刻的凝聚了人类创新的成果，如此敏感的代表了生产力的发展方向。
软件的这种特定产品形态意味着他具有极为广阔的市场，同时也决定了软件产业是个充分市场化的产业。软件的市场和产业的结构应该是丰富多彩和富有竞争力，按照市场经济的规律，在健康的竞争环境中，商业软件、开源软件以及服务为导向的软件等多种模式，百花齐放，相互共存、借鉴、甚至融合，不但有利于软件的技术创新，而且将带来更高的市场效率，由此而形成的可供消费者多种选择的全面地软件市场，将更好的发挥软件对国民经济和社会进步的推动作用。
“以市场为导向，以企业为主体，充分利用国内外两种资源、两个市场，优化产业发展环境”是实现我国软件产业的跨越式发展的指导思想。我们在落实产业政策，包括贯彻落实投融资、技术、政府采购、知识产权等各个方面政策和措施时，应该坚持走市场化道路，遵循市场经济的基本规律。
知识产权法律制度是软件产业在市场经济环境下最重要的规则之一，是软件企业赖以生存和发展的根本保证之一，对软件产业的发展起着特别重要的作用。知识产权法律制度不但通过保护软件企业在研发、流通及服务等诸方面的投入，激励软件技术创新和产品开发，促进产业的发展，而且维护软件的正当秩序，规范企业的合理竞争以及更好地满足广大用户的需求。在今天我们认真落实国家促进软件产业发展的各项政策的时候更应该认识到知识产权对产业发展的重要性，如果盗版横行，软件企业的生存都成问题，投融资、税收、人才、技术等诸项政策必将受到严重影响，难以发挥其应有的作用。
知识产权制度不但促进商业软件发展，而且也关系到开源软件的生存和发展。通过本报告的分析，我们可以清除地看到开源软件的出现及其存在的基础是GPL等许可证，其基于版权法等知识产权的许可证制度。因此，开源软件也是在知识产权法律制度的保护和规范下开发、流通的。现实表明盗版不仅危害商业软件，同样危害开源软件，而且脱离知识产权的许可证制度，开源软件业必然混乱不堪，难以生存。
政府和行业组织的主要任务是努力创造一个良好的有利于产业发展的环境，促进一个健康、富有竞争活力的市场建立和发展。让市场的主体--软件企业在这样的市场中，通过公平竞争、优胜劣汰，逐步壮大发展。今天，所谓“商业软件”与“开源软件”两种模式的争论已不是简单的理念或技术之争，其中已带有浓厚的商业利益和市场竞争的色彩，在某种程度上代表了国际IT界不同厂商的利益，这是软件产业在市场经济竞争和发展中产生的结果。因此，选择商业软件或者开源软件主要应该由市场赖决定，由企业和用户根据自己的需要和各种因素决定。软件产业的发展不应该也不可能依赖某一特定的模式，对一种特定模式软件的偏爱，不利于全面的软件市场的建立，不利于我国软件企业提高竞争力。而且过去的经验表明，“偏爱”和“过度的倾向性支持”，由于不符合市场经济的规则，结果往往适得其反，如果对开源软件不给予正确引导反而使我国开源软件企业失去竞争动力，对开源软件业的发展也是不利的。
目前，我国软件产业仍处于方兴未艾的发展阶段，无论在产业规模还是技术水平方面都与世界先进国家存在相当的差距。“充分利用国内外两种资源”是实现我国软件产业的跨越式发展的重要方针。开源软件凝聚了世界各国大量软件研究和开发人员创造的技术成果，充分地学习、研究、分析以及合理地利用这一丰富的软件技术资源，无疑对加速提高我国软件业的水平具有重要作用。
但是，在如何利用“开源软件”方面，软件企业应认识到，开源软件仍然式受版权保护的。在利用开源软件时，必须遵循版权法等知识产权法律，必须遵循相关许可证的规定。
目前有少数软件企业在利用“开源软件”时随心所欲，随便将他人按照GPL发布的开源软件改头换面作为自己的软件发行，并且不开放源代码。这种短视和不负责任的行为扰乱了正常的市场秩序，对产业产生了恶劣影响，而且对其自身也造成严重后果。现在不追究你的责任，不等于将来不追究，一旦你的企业做大了，将来随时面临被追究侵权的风险。
现在开源软件是我们学习、借鉴先进软件技术及进一步自主开发的“平台”。但“天下没有免费的午餐”，缺乏自主开发，投机取巧，不可能形成我们的自主知识产权，也不可能形成企业及产业的竞争力。真正的竞争力，来源于自主创新和脚踏实地的开发，包括在他人的基础上的创新和开发，进而拥有属于自己的技术成果和知识产权。值得庆幸的是，我国已有若干从事开源软件的企业正在步入正轨，它们仔细选择和严格遵循有关许可证，基于开源软件的基础软件平台或合法地借鉴利用开源软件的资源，踏踏实实地开发新的服务内容，推出新的应用产品。
我们认为，当前软件产业发展中亟待解决的问题是，软件的重要性在社会上还没有被真正地认识，软件的价值普遍被低估，认为软件 “免费”的还大有人在。这种对知识产品价值的漠视是我国软件盗版屡禁不止的主要根源之一，也是影响我国软件产业发展的主要障碍之一。软件业界中不少人士惊呼，类似我国家电产业中的“恶性价格竞争”现象在软件业中已经出现。在一些信息系统建设项目中，由于恶性竞争，软件费用被压得很低，开发商不但无利可图，甚至起码的开发和服务成本也难以为继。中标的企业被迫使用盗版或者“偷工减料”，不按要求开发软件和提供服务，导致出现经济学上的“劣币”驱逐“良币”的结果。即优秀的软件企业被报价最低的“劣质”企业逐出信息化市场，用户花了表面上“低廉”的费用，最终得到的是达不到要求甚至无法应用的低劣产品和服务。
多年来我国打击盗版、推进使用软件正版化工作取得了重要的进展，但要使我国软件知识产权保护环境得到根本改善，更深层次和更艰巨的任务在于使全社会逐步认识到通过知识产权所体现的软件价值。在这种情况下，片面地过度地宣扬“开源软件”的“免费”和“自由使用”，迎合了社会上轻视和低估软件价值的错误思潮，由于其违背了市场经济的基本规律，不利于软件产业的发展，不利于我国信息化建设健康持续的发展。无论是产业界，还是社会各界都应该清醒地认识，靠盗版或其他途径“免费”使用软件，永远发展不了我国软件产业。只有努力提高全社会对软件和一切知识产品价值的认识，从制度上鼓励创新，保障创新成果的合法权益，激励企业立足于努力开发和掌握自主知识产权的核心技术，我们的产业才能发展。