第十讲| 传播淫秽物品牟利
大家好，欢迎来到“每天学点实用法律”，在不确定的时代，为个体跃升增加一项必备技能。
一、法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪;为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
二、真实案例
（一）基本案情
快播公司成立于2007年12月，公司性质为有限责任公司，注册资本1000万元。该公司主办的快播网站网址包括www. Kuaibo.com、www. qvod.com等。快播公司持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。王某为快播公的法定代表人、股东、执行董事、经理，负责快播公司经、经理，负责快播公司经营和管理工作。快播公司快播事业部负责公司视频播放器的技术开发和市场推广。吴某于2013年担任快播事业部总经理，负责事业部全面工作。张某东系快播公司股东，于2012年担任事业部副总经理兼技术平台部总监，最初开发了快播视频传输和播放的核心软件。牛某于2012年担任事业部副总经理兼运营部总监，2013年担任事业部市场部负责人，负责信息安组工作。
快播公司通过免费提供QSI（QVOD Server Install，即OvOD资源服务器程序）和QVOD Player(快播播放器程序或客户端程序)的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是，“站长”选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码（hash值），导出包含hash值等信息的链接。“站长”把链接放到自己或他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器（运行P2P Tracker调度服务器程序）与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器（运行Cache Tracker缓存调度服务器程序）为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器（运行Cache Server程序）抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。
2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深网监）对快播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。随后，深圳网监将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司，要求采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立了信息安全组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台（以下简称“110”平台），截至9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，在牛某在场的情况下，执法人员登录www.kuaibo.com，进入快播“超级雷达”（一种发现周边快播用户观看网络视频记录的应用），很快便找到了可播放的淫秽视频。牛某现场对此予以签字确认。但快播公司随后仅提交了一份整改报告。10月1 1日，南山区广潘电视局认定快播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对快播公司予以行政处罚。此后，快播公司的“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实：
快播公司直接负责的主管人员王某、吴某、张某东、牛某，在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。
2013年上半年，光通公司为解决使用快播播放器访问快播视频资源不流畅的问题，与快播公司联系技术解决方法，双方开展战略合作。根据双方协商，由光通公司提供硬件设备即4台服务器，由快播公司提供内容数据源以及降低网络出口带宽、提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月，光通公司提供4台服务器开始上线测试，快播公司为4台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过账号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此4台服务器。2014年4月1 1日，北京市公安局海淀分局决定对王某等人涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪立案。经查，该4台服务器从2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。
2013年年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王某的授意下，张某东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。
快播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务（包括资讯快播、客户端、第三方软件捆绑、VIP服务等），其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。具体而言，快播公司向欲发布广告的公司收取广告费，用户使用快播播放器时，会有快播资讯窗口弹出，该窗口内除部分新闻外即是广告内容；快播公司还向一些软件开发公司收取合作费用，使用户安装快播播放器的同时捆绑安装一些合作公司软件。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币1.4亿元，其中资讯快播营业收入人民币7千万元，占49. 25%，第三方软件捆绑营业收入为人民币4千万元，占27.59%。
吴某、张某东、牛某于2014年4月在深圳被抓获，王某于2014年8月到案。
北京市海淀区检察院以被告单位快播公司和被告人王某、吴某、张某东、牛某犯传播淫秽物品牟利罪，向北京市海淀区法院提起公诉。
被告单位、各被告人及其辩护人在第一次庭审中提出，本案事实不清、证据不足，程序违法，适用法律错误，指控罪名不能成立。在第二次庭审过程中，被告单位、被告人王某、张某东、牛某对指控事实和罪名均不持异议，其辩护人主要围绕量刑情节作了罪轻辩护，辩护意见概括如下：
(1)量刑应该考虑本案发生的特殊社会环境和网络犯罪特点，防止对被告人主观认知评价不足。
(2)快播公司不是淫秽视频直接传播者，仅是怠于履行监管职责，主观上不具有直接、主动传播意义上的明知，放任心态是由于屏蔽技术难度较大造成的，在主观恶性上应区别于能管而不管。
(3)快播公司并非网站，仅是提供了一个传播通道，不应适用相关司法解释规定；且涉案4台服务器获利情况、淫秽视频数量均不明，淫秽视频数量也不是判定法定刑升格唯一标准，建议不适用情节特别严重，而应认定情节一般或情节严重。
(4)王某具有自首情节；张某东系从犯，应在三年有期徒刑以下判处刑罚并适用缓刑；牛某尽到了监管职责，不是公司股东，无决策权，系从犯，希望对被告单位和各被告人从宽处罚。
被告人吴某及其辩护人对快播公司构成传播淫秽物品牟利罪不持异议。但吴某提出，其本人工作分工与视频监管没有关系，不应对快播公司行为承担法律责任。其辩护人提出，吴某担任快播事业部总经理前，快播软件及缓存服务器就已经存在，吴某对此并无实际决定权，对于涉案4台缓存服务器也不知情，其行为不应当构成犯罪；如果法院认定其有罪，希望考虑到本案案情，判处其三年有期徒刑以下刑罚并适用缓刑。
（二）法院判决
北京市海淀区法院一审认为，被告单位快播公司及被告人王某、吴某、张某东、牛某以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。北京市淀区检察院指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告单位、各被告人及其辩护人在第—次庭审中所提出的无罪辩护意见，没有事实及法律依据，不予采纳。被告人吴某进人事业部工作的时间是快播公司传播淫秽视频牟利的时间段，起获的4台涉案缓存服务器传播淫秽视频的时间也是在吴某担任事业部总经期间，故对其辩护人提出的关于吴某没有犯罪时间，没有决策权，不应认定为直接负责的主管人员的辩护意见不予采纳。各被告人的辩护人在第二次庭审中所提有关罪轻的辩护意见，可以作为量刑时的参考，酌情予以采纳。跟据被告单位和各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合各被告人在单位犯罪中的地位、作用、认罪态度等具体情况，依照《刑法》第三百六十三条等条文之规定，判决如下：
1．被告单位快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元；
2．被告人王某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元；
3．被告人张某东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元；
4．被告人吴某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元；
5．被告人牛某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。
一审宣判后，被告人吴某不服，以本案事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪为由，向北京市第一中级法院提起上诉。
北京市第一中级法院经二审审理认为，上诉人吴某、原审被告单位快播公司及原审被告人王某、张某东、牛某以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。吴某系快播事业部总经理，负责快播播放器等核心产品的营销工作，在快播事业部拥有管理权，应当认定为直接负责的主管人员，对快播公司传播淫秽物品牟利的犯罪行为应承担相应的刑事责任。吴某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，法院不予采纳。但鉴于吴某参与时间较短，不是公司股东，作用相对王某、张某东较轻，故可对其酌情予以从轻处罚。快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播并且拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，但鉴于快播公司能自愿认罪，故可对其酌予从轻处罚。王某作为快播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，张某东作为快播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，牛某作为事业部副总经理兼市场部总监，均系快播公司传播淫秽物品牟利行为中直接负责的主管人员，应根据其在犯罪中的地位、作用承担相应的刑事责任，但鉴于三人在一审第二次庭审及二审审理期间均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，故可分别对三人酌情予以从轻处罚。原审法院判决认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
（三）评析
传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
侵犯的客体为国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗。本罪的犯罪对象仅限于淫秽物品。刑法第367条第1款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”判断一部作品是否淫秽物品时，应在把握淫秽物品的实质属性的前提下，坚持整体性、客观性与关联性的判断原则，要看性的描写：
一是否露骨、详细；
二采取的是何种描写方法；
三在作品中的比重；
四是否为表现作品的思想、艺术所必需；
五是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。
客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。制作，是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生淫秽物品的行为。复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作一份或多份的行为。出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫秽物品的行为。传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪;同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。因此，本罪名可以分解拆开使用。
犯罪的主体为一般主体，单位也可构成本罪。
主观方面为直接故意，同时具有牟利的目的。本罪的故意要求行为人认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品。此外还必须具有牟利目的。是否具有牟利目的，要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的人次与组织播放的次数、获利的数额等方面进行判断。
三、提升
第一条，快播公司作为网络视频缓存加速服务提供者，是否应该承担传播秽物品牟利罪的刑事责任？
答：快播公司及各被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪，故应当承担刑事责任。
[if !supportLists]第一，[endif]客观上，快播公司已经成为淫秽视频的实际传播者；
第二，主观上，快播公司及各被告人对介入淫秽视频传播存在明知，而且具有非法牟利目的。
第二条，对于快播公司能否适用“技术中立”原则而免责？
答：对快播公司并不适用“技术中立”的责任豁免。理由如下：
司法实践对于“技术中立”的肯定，意在鼓励技术创新和发展，但技术是人类利用自然规律的成果，在一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，主要取决于技术使用方式对社会发展起到了推动还是阻碍作用。依据“技术中立”原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于技术的实际使用者，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。
本案中，快播公司并不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的内容提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，本身有义务、有能力阻止而不阻止时，快播公司就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。快播公司出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用快播网络系统大量传播淫秽频，且放任自己的缓存服务器介人淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。
第三条，对于缓存加速服务提供者参与淫秽视频传播的，应如何评价其刑事责任的大小？
答：对于快播公司传播淫秽视频牟利的行为，应当认定为“情节严重”
第一，快播公司的行为不属于相关司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形，理由如下：
1.快播公司对于特定视频是否属于淫秽视频缺乏事先的明知；
2.快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意；
3.快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征；
4.快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定；
5.对快播公司犯罪情节的认定应充分考量网络信息平台传播特点；
综上，快播公司传播淫秽物品牟利的情形与相关司法解释规定的情在主客观方面均有所不同，故不宜直接根据相关司法解释规定的数量杨认定为“情节特别严重”。
第二，快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益，应当认传播淫秽物品牟利“情节严重”。
就本案而言，深圳网监和南山区广播电后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题给予行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其涉嫌传播淫秽视频、侵权等网络违法犯罪行为，仍消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，继续放任自己控制的缓存服务器为淫秽视频传播提供加速服务，放任快播网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。
综合考虑快播公司拒不履行其作为视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍不积极履行安全管理责任，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，故应当依据刑法第三百六十三条多—款的规定，认定为传播淫秽物品“情节严重”。
好，今天的课就到这里，希望能对你有启发。
今天，距离到达实用法律认知的彼岸还有355/365。
B���/�M