商业秘密侵权纠纷诉讼中，原告的诉讼主张一般包括请求确认其主张的信息内容构成商业秘密、请求被告停止侵权并赔偿损失等。被告进行抗辩的理由一般包括原告主张的信息内容不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等。
本文以桂林市培正文化语言培训学校（下称培正学校）与桂林市斯坦教育咨询有限公司（下称斯坦公司）、李立飞侵害经营秘密纠纷一案【(2016)桂03民终109号】，简析客户自愿选择能否成为被诉侵权人的有效抗辩。
一、案情简介
1.上诉人培正学校系民办培训学校，成立于2004年年6月18日。经营期间，培正学校对其招收的学生，根据年级、年龄、学习成绩等内容，进行分班筛选，形成文本信息，由各学区前台主管负责收集、整理、保管，并存储于设有密码的电子软件系统中。
2.培正学校制定的《劳动合同书》《员工手册》约定了“商业秘密、知识产权及竞业禁止条款”“保密及竞业禁止条例”。
3.2011年9月1日、2013年3月14日，培正学校作为甲方分别与作为乙方的被上诉人蓝海青、李立飞签订了《劳动合同书》。
4.2011年3月8日，李立飞在培正学校桂林市九岗岭校区担任数学老师，一年后升为数学组长，于2012年年底被委派到兴安县校区作该校区的学区负责人，于2013年7月15日从原告处离职。
5.2011年9月1日，蓝海青在培正学校桂林市九岗岭校区担任英语教师，从2012年9月起，任九岗岭校区的副校长，于2013年8月从原告处离职。
6.2013年8月6日，李立飞、蓝海青成立被上诉人斯坦公司，经营范围为教育咨询，李立飞担任法定代表人。
7.培正学校起诉称，斯坦公司的法定代表人李立飞、股东蓝海青原系培正学校员工，其二人利用在培正学校就职的便利，窃取了45名学生信息，为其成立的斯坦公司抢占生源，已构成共同侵权，要求赔礼道歉，赔偿经济损失5万元。
8.一审判决驳回培正学校的诉讼请求。
二、法院判决
桂林市中级人民法院认为：
上诉人培正学校主张三被上诉人侵犯其商业秘密，应当对三被上诉人获得的学生相关信息与其商业秘密相同或者实质相同，以及被上诉人采取不正当手段从上诉人处获得上述信息的事实负举证责任。
本案中，上诉人提供了被上诉人斯坦公司2014年春期学生上课点名表用以证明被上诉人实施了侵犯其商业秘密的行为，但该点名表为复印件，且来源不明，庭审中上诉人亦不能提交该点名表的原件并说明其具体来源，本院对该证据的证明力不予认可。同时，上诉人提供的该点名表上的信息与其所主张的构成商业秘密的电子版的学生名册信息不具有实质上的一致性。
其次，被上诉人李立飞、蓝海青曾系上诉人处员工，可以在正常的教学培训中，通过正常渠道获得学生点名册，不需要以不正当手段窃取。而对上诉人所称的属于商业秘密的电子版学生信息，上诉人未能提供确实充分的证据证明被上诉人李立飞、蓝海青实施了具体的窃取上述客户资料的行为。
第三，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。本案中的二被上诉人李立飞、蓝海青在离职后，其原教授的学生基于对二人教学水平的信赖，并在结束了在上诉人处的培训之后，通过斯坦公司的广告宣传、亲戚朋友介绍等方式，自愿到被上诉人斯坦公司处进行培训学习，以上行为符合日常的生活逻辑，三被上诉人亦对以上事实提供了相应的证据予以证明，因此本院认为，三被上诉人的行为不能认定为采取了不正当手段获取生源。
第四，尽管上诉人与被上诉人李立飞、蓝海青签订的劳动合同中有保密、竞业禁止的条款，被上诉人在离职后成立与上诉人相同性质的教育培训机构开展业务是否违反了竞业禁止的合同约定和相关法律规定属另一法律关系，本院在此不做认定，上诉人不能就此推定被上诉人存在侵犯商业秘密的行为。
三、律师分析
1.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
商业秘密侵权纠纷案件中，如果被诉侵权人能够证明客户是自愿选择更换交易主体，而非由于行为人的恶意介入导致合作对象转移的，可以作为行为人未进行不正当侵权行为的抗辩，行为人的行为不构成商业秘密的侵权。
2.对于单位，尤其是高度依赖员工职业技能的培训机构、医疗等行业，更应当重视该问题，除与员工签订保密协议、竞业禁止协议，还应当与员工约定离职后利用自身影响力造成客户流失的处理办法。