如何区分文艺作品中的抄袭与借鉴？ | 话题君

韩寒的《乘风破浪》上映之后，很多人觉得这部电影抄袭梁朝伟经典老片《新难兄难弟》。

然而，《乘风破浪》已在片尾写明，这部片子是对《新难兄难弟》等电影的致敬。

如果这次致敬，得到了《新难兄难弟》电影版权方的许可，那么《乘风破浪》就确实不算抄袭。但在该片中贡献了足足好几秒表演的叫兽，他的代表作《万万没想到》却总被人质疑是剽窃之作。对此，他曾在《吐槽大会》上解释：借鉴不等于抄袭。

应该说叫兽是有一定道理的。就话题君（微信：todaytopic）搜集的资料来看，《万》的每一个桥段均属原创。只是其转场形式和叙事节奏等创作方法，借鉴了《银魂》等一些国外作品。

从任何国家的法律上来讲，叫兽的这种借鉴都很难说是抄袭。以版权法律较为先进的美国为例，《美国版权法》第102条（b）款规定：“版权对原创作品的保护……不延伸至任何思想”。世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》也规定：著作权的保护范围仅限于表达本身，不限于程序，操作方法等。

法律的叙述有些晦涩，《欧洲时报》曾举过这么一个例子：如果琼瑶写了“太阳冉冉升起”，于正照抄这句话就属于抄袭；但如果于正用“太阳从天边慢慢升起来了”，这就不算抄袭了。这样设计法律，是为了不让版权意识影响人们的创作自由，避免出现“一个作家写了太阳之后，所有的作家都为了规避抄袭而不敢再写太阳”的情况。

当然，如果完全以这样的方法来区分借鉴与抄袭，就很容易纵容以“洗稿”来躲避抄袭罪名的人。对于这种无比狡猾的抄袭方式，《短史记》文章《求求你们了，不要洗稿了，还是原文照抄吧》进行了翔实的叙述。“洗稿”的意思是说，我的文章或者影视剧剧本是抄你的，但我不抄原文，而是用我的语言把你的话重新再说一遍。然后就说我只是借鉴的你，或者干脆就说我是原创。

如何遏制“洗稿”呢？对于这个问题，我国著作权法没有相关规定，判案时基本靠法官的主观判断。这样做的结果就是有人可能被冤枉，有人侥幸逃脱。比如琼瑶诉于正一案，涉嫌抄袭的情节共有21处，而最后被判定为抄袭的只有9处，剩下的12处情节，到底是算借鉴，还是于正洗稿洗得好，没被揪出来？这其实是存疑的。

外国法学界多年来也一直被“洗稿者”折磨着，他们琢磨出了很多招儿，试图找到一劳永逸的方法。比如，美国联邦第七巡回法院的判定方法是：从作品结构上来看，如果被告作品如原告作品那样，存在一个意想不到的偏离正常结构的安排，或者包含了原告作品的错误部分并且重复了意想不到的成分或错误，那么两个作品就有可能存在显著相似性。

然而，这些方法本质上只是在降低主观判断的难度，并没有形成一个明确的用于区分借鉴与抄袭的硬性标准。

另外，有人说“写明出处是借鉴，不写明出处是抄袭”。这种观点没有可行性，也没有法律依据。首先，如果我借鉴的只是方法，那我很难真正写明出处。如果我看完《中国好声音》之后也想办个唱歌比赛，这个比赛借鉴《好声音》，设立四个评委负责点评，那同样有四个评委的《中国好歌曲》会不会有意见？难道我还要把世界上所有有四个评委的比赛都鸣谢一遍吗？而且，法律规定，只有在以评论和说明为目的时，才可以未经允许引用他人作品。除此之外，即使你写明出处了，如果你没得到原创者的允许，那也算抄袭。

虽然就目前来说，并没有一个明确标准能够一下子就区分借鉴与抄袭。但各国法学界人士的努力确实使判别变得更容易了，也抓住了许多本来可能会逍遥法外的“洗稿狗”。然而，中国在这方面乏善可陈，相关制度比较落后。

比如说，抄袭多为自诉案件，如果诉讼成本过高，很可能会使原创者放弃申诉，忍气吞声。2008年，法院判决歌曲《月亮之上》前奏抄袭《敖包相会》，原告要求赔20万。最后，佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司、广东音像出版社、词曲作者何沐阳一起赔偿原告共两万元。

两万元，够付律师费吗？打个官司赢了也可能赔钱，还会有多少人愿意打维权官司呢？

而在很多国家，作品抄袭的赔偿标准主要看抄袭者通过该作品获益多少，按所获收入的一定比例进行赔偿。话题君（微信：todaytopic）觉得，这一方法值得借鉴。

而且，即使是按照我国现有的版权法律，也存在执法不严的情况。根据我国《著作权法》，只要剽窃他人作品，就得道歉。如果执意不道歉，按照民事诉讼法规定，“人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

然而，现在坚持不道歉的抄袭者们，似乎并没有被制裁，都过得挺好。