「这是本号第147篇原创文章」
本文原授权首发载于2017.06.22 微信公众号「律新社」
原标题：5年半+92万！刷单炒信被判刑，律师：没有法律依据！ | 律新社观察
日前，全国首例因网络刷单炒信入刑案在余杭法院宣判。被告人李某某创建“零距网商联盟”网站和利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，向淘宝卖家收取保证金和服务费，制定刷单炒信规则，发布炒信任务，提升淘宝店铺的信誉。余杭法院据此判处被告人李某某犯非法经营罪。
正如本案主审法官所言：”如果不建立一个正常的网络交易秩序，不仅对消费者个人，甚至对整个网络经济的发展都会有影响。”刷单炒信这类网络灰黑产的不断蔓延确实给网络经济秩序带来了极大的负面冲击，需要加大治理。但是，作为首例因网络刷单而构成非法经营罪，确实也引发了极大的争议。
一
援引两高信息网络实施诽谤解释是否符合立法本意？
从相关新闻报道可以看出，余杭法院之所以定罪为非法经营罪，其法律依据为于2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。有无问题？答案显然是“有”。
非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，刑法第二百二十五条以列举式明确了未经许可经营专营专卖物品、进出品许可证、证券期货保险业等行为构成非法经营，并通过各类司法解释，明确类如非法经营出版物、电信业务、外汇买卖、彩票等均属于非法经营行为。说明非法经营的前提是存在“合法经营”的可能性，而非本身即属禁止类经营（如毒品买卖就不存在非法经营的概念）。
从这个意义上而言，若将炒信行为列入非法经营罪，其背后的含义即指我们国家还允许存在“合法炒信”经营，这显然是违背普遍认知的。而众所周知的是，非法经营罪这一罪名，在司法实践中经常被作为“口袋罪”，在其它罪名难以涵盖时，往往会利用该罪中的兜底条款入罪。
两高在2013年发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的“理解与适用”中，针对“利用信息网络实施非法经营犯罪的行为方式”适用问题，曾明确《解释》第七条规定了利用信息网络实施非法经营犯罪的两种行为方式：一是通过信息网络有偿提供删除信息服务；二是明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务。而具体的行为形式是“网络公关公司”、“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作、发布不实信息。
显然，余杭法院是以“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”作为判决依据的，但该情形的前提是“已经存在虚假信息”，而非自行制造信息，此其一；其二，此处所指“信息”，指形成的文字图片等视听内容本身存在虚假的信息，而非“虚构信用”类数据信息。
而网络炒信是何时最初进入到监管视界中的呢？答案是2014年1月26日由工商总局发布的《网络交易管理办法》，该办法第十九条第（四）项规定了“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉”的条款，该办法的前身，即国家工商行政管理总局2010年5月31日发布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》都没有认识到网络炒信的严重问题。
因此，更何况2013年才通过的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其更不可能如此超前，未卜先知地认识到网络炒信行为可以使用刑法进行规制了，这显然会让人觉得法院援引并作出的解释是稍显牵强附会的，也会觉得网络刷单入刑的行为确实无明确法律依据的。
二
何为“违反国家规定”？
从相关新闻报道可以看出，余杭法院之所以定罪为非法经营罪，其法律依据为于2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，该条以及我国刑法第二百二十五条均以“违反国家规定”作为非法经营罪的入罪前提。
而何为“违反国家规定”？有三层意思表达。第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪。第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。第三个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。
再看余杭网络炒信非法经营第一案，新闻报道中提及了一个极细小的表述，即“李某通过创建不具备获得增值电信业务经营许可条件的零距离商联盟http://5sbb.com网站”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的认定行为人“违反国家规定”的依据，也主要是指违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的相关规定。
《关于维护互联网安全的决定》是国家法律，其任何条文均没有明确网络炒信是何种犯罪行为，唯一和本案有关的为第五条“利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，法院在此若适用“所列行为以外的其他行为，构成犯罪的”，显然还是需要找到“其它法律依据”，否则仍不可以直接认定网络炒信系犯罪。
而“其它法律依据”，即指国务院《互联网信息服务管理办法》这一行政法规，根据该法规，全文仅两处条款明确“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，即第十五所指“互联网九不规范”和第二十五所指“电信管理机构玩忽职守”类行为，但可惜均和本案适用无关。而“未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务”的行为，根据该办法，其最为严厉的处罚仅是“责令关闭网站”而已，离入刑还远着。
所以，本案的判决仍是乱花渐欲迷人眼，新闻报道是因为刷单入刑，而实质又可能是仅因不存在经营资质而入刑，如果判决不能一针见血指出本案的核心实质，这样的普法宣传只会是误导群众，形成一个罗生门。
三
罪刑责相适是否适当？
《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》明确在审理民事案件中，若发现涉及刑事犯罪的，则审查后移送公安机关或检察机关处理。
而有意思的是，就在2017年2月，阿里巴巴起诉杭州简世网络科技有限公司（傻推网）不正当竞争纠纷案在杭州西湖区人民法院开庭，网络报道称之为“电商刷单第一案”。如果仔细观察“傻推网电商刷单第一案”和“首例因网络刷单炒信入刑案”，会发现很多案件其实是相似的：“商家在此平台上发布刷单任务，刷手接单并提供服务，在此过程中，商家支付给刷手费用的20%将作为佣金被傻推网收入囊中；此外，长期有刷单需求的商家可以入会”，网传非法获利36万。而在“首例因网络刷单炒信入刑案”中，从2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币也达30万元。
同样是刷单行为，甚至相关刷单操作方式都是相似的情况下，为何一个仅通过民事和行政途径得以处理解决，另一个就该承受把牢底坐穿的巨大不利益风险呢？如果按“首例因网络刷单炒信入刑案”的判决方式，个人建议西湖法院应当谨慎处理“电商刷单第一案”，即立即中止该案审理，移送公安机关侦查，否则裁判者都易陷入玩忽职守的诟病之中。
关于罪刑责相适，最经典的表述为：重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称。而本案中，是否罚当其罪仍是值得思考的。虽然在网络秩序中，存在诸多的黑灰产业，刷单令人不耻，也极大的破坏了社会的诚信评价体系，干扰了网络经济的秩序。但老鼠过街人人喊打的时代早已远去，法治时代需要的是对法律的坚守，而非以个人好恶或民意好恶来左右他人的自由权利。在法律没有明确规定的情况下，若只是为了逢迎民意或监管而令刷单入罪，恰是对法治最大的破坏，这样的超前思维，不是社会的幸运。打击刷单行为本身意义重大，但维系法治意义更甚。
四
刷单的病根在哪？
将刷单入刑是不可能解决刷单这一社会毒瘤的。
有见过贪腐入刑后就没贪官，有见过杀人入刑后就天下太平么？没有，在刷单这个阴暗的世界里，和任何罪名一样，都是这个道理，此案最大的意义仅在于提供“心灵上的震慑”，仅此而已。但如果不从刷单的源头去解决问题，不去切断刷单的利益链条，那么刷单的治理就会走错了方向。
对于刷单产业而言，首先不是一个法律问题，而是个商业问题，它由商业利益驱动。以往线下雇人排队、雇人充场面其实由来已久，大家也都普遍习惯麻木，而一旦社会转移到线上，商品或服务在流量入口大户的挤压下，其只能屈从于流量入口平台（如第三方平台、搜索引擎）的流量分配，一旦流量枯竭则无生存空间。刷单行为不仅在电子商务平台中存在，在社交或内容平台中亦是如此，例如直播数据造假、阅读量造假等，都会影响用户的判断。
在电子商务平台中，网民的购买习惯决定了用鼠标不停往10页后的搜索页面点击并达成交易的概率几乎为零，而平台的评价体系作为一项非常重要店铺位置权重，直接影响着该商品或店铺在平台搜索算法排名下的展示位，如果没有交易量或没有正面评价，商家想把自己的店铺商品挂到前10页，基本没有任何可能性，所以刷单市场才应运而生。而平台搜索算法的不停调整，也是刷单行为源源不断的一个原因，例如网传的平台七天螺旋刷单大法就是根据算法变化而变化的。
虽然商家也可以通过平台直通车（互联网搜索广告）这种付款购买关键词展示位的方式来作有效推广。但对于商家而言，投放搜索广告只能让店铺获取更多流量而不负责购买转化，而且即使有转化你还得担心买家不作好评。反之如果你花10块钱给刷手，人家是100%能给你形成一个虚假交易并追着你给好评的，一量形成交易，店铺自然搜索中的展示位自然就会优化，流量自然届至，所以从成本核算及效果对比上而言，两者不在一个水平。更为阴暗的是，很多新闻报道还披露部分交易平台本身就怂逼商家刷单以提高平台交易总量。
有关部门要认定某一笔刷单行为并施以惩罚，就必须形成商家人员笔录-交易记录-支付记录的完整链条，但除了公安机关外，很多部门其实并没有如此强有力的力量，所以刷单整治力量一直不强。我们设想，也许在未来，法律真不是刷单的终极杀手，技术才是。
网络法领域 深度观察的律界工匠
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