法边馀墨：退步青年的法律随想

没有哪一条单独的进路，包括法律经济学，能够永恒地捕捉法律的复杂性。任何关于法律的理论都是一种偏见，都是一种悲壮的尝试，我仿佛看见自己如西西弗斯般年华虚度，空有一身疲倦。

法律是群体生活的产物。先民之初，一人遗世而独立，法律是多余的。上帝造出亚当与夏娃之后才为之立法，人类受蛇诱惑，偷吃智慧果，始能辨别善恶，有了原罪，被逐出伊甸园。上帝誓言：最后的审判终将来临，引到永生，那门是窄的，路是小的，找到的人也少。

法律起源于复仇，在人类的基因里，复仇具有天然的正当性。资源的稀缺性与人类欲求的无限性预言了人类的复仇。起初，要求得生存，繁衍后代，人类必须竞争。正是在竞争中，优胜劣汰，人类优良的基因才得以传承。那时的复仇没有限度，你死我亡，天然的自由。个体能力有限，要生存就需要合作，产生规模效应，才能有帕累托最优。群体生活规制了个体复仇的强度，汉谟拉比法典应运而生。以牙还牙、以眼还眼的复仇模式是人类的巨大进步，就如同今人看待无罪推定的正当性。今人看古人的法律往往具有天然的优越感，标榜文明与理性，视古人野蛮而落后，实在浅薄。以历史的眼光语境化地理解古人的法律制度，而不是从今天的自我道德优越感审视历史，把复杂的问题作道德化地简单处理。

国家出现，垄断暴力，禁止私人间无限度地复仇。法律将现有社会秩序神圣化，分配臣民的权利与义务。如果不是一厢情愿地认为法律是为保护权利而生，而是看看真实的世界，方知法律的第一使命是维护秩序。人类的天然自由被剥夺，制度化的自由大行其道。只是作为制度化的自由的另一面从来都是规训。

秩序之所以重要，在于人类生活需要合理的预期。刺激与不确定性固然诱人，但要加上一个限定词“偶尔的”，偶尔的刺激与不确定性为生活增添乐趣。人类天然厌恶重复，却宿命般地依赖着重复产生的秩序。我们将钱存在银行，在于我们预期当我们日后取钱时，银行不会突然破产倒闭。没有预期的生活是可怕的，人类将无法合理安排和组织自己的生活，财富的创造也无从谈起。

启蒙思想宣扬自由与民主，平等与博爱，誓要用理性之光驱散中世纪的黑暗。要谨慎，启蒙思想有其无法克服的弱点。谁启蒙谁？为什么是你启蒙，而不是我启蒙？启蒙者往往居高临下，你说的平等到底是什么意思？启蒙运动发现了自由，也发明了规制。今人言启蒙运动，必称卢梭与孟德斯鸠。人人生而自由与平等，只是一种应然的理性构建。三权分立的前提是要存在秩序。霍布斯的伟大之处即在于此，他思考的核心是如何建立共同体，没有共同体下的秩序，三权分立无异于痴人说梦。

法律作为一种制度，和其他规范一样，只能解决社会生活中的一部分问题。全知全能的只有上帝，而在尼采看来，上帝死了。人类必须接受残缺与局限。作为制度的法律必须克制，有所为有所不为。法律的运作是需要成本的，法庭与监狱等法律机构需要庞大的支出。把任何纠纷都交给法院处理是不现实的，许多问题法律无法处理。但这并不意味着法律不重要。相反法律非常重要，尤其是在现代社会。纠纷解决的系统化与程序化，有利于人类复仇情绪的宣泄和合理预期的建立。

法律的精确化有利于纠纷的解决，人们将案件交给法院处理的一个重要前提是：纠纷双方对判决的不确定性预期。如果事先已经知道法院将如何处理此事，纠纷就会得到和解，和解对于当事人来说机会成本最低。然而精确化的法律又无法适应复杂多变的社会生活，人类必须寻求妥协。法官的自由裁量权不可避免，如何规制这种裁量权，大陆法系和英美法系贡献了不同却可相互借鉴的智慧。法律不是条文，而是条文背后处理纠纷的机制，这一机制必须在精确性和灵活性之间找到平衡。依法判决仅仅是口号，诸多疑难案件法官无法从法律中直接找到指引。查清案件事实也是一种绝望的努力，更多情况是为了论证判决的合理性而构建的事实。法律的问题没有绝对的对与错的问题，只有一个合乎情理的问题。法律规定应该罚款10块钱，罚款9块9就错了吗？法律其实没有那么精确，为了神圣化，故意造成一种非常精确的错觉。

法律是社会生活中最保守的力量，法律人因而从本质上来说必然是保守的。有许多法律人把自己塑造成改革家的角色，这是值得怀疑的。但这并不否认法律有时会成为社会变革的先导。法律的变革必须谨慎，法院处理个案也必须考虑到判决结果的外在性。每一个判决都具有引导人们日后行为的功能。这是司法判决的生命力之所在，也是法律自我生长的机理。

依法治国并不意味着要多立法，不要以为法律制定的越多，依法治国水平就越高。朝鲜的法律不可谓不多，但谁又能说朝鲜是个法治国家呢？要谨慎以法律的名义剥夺自由。死刑存废的争论也许永远没有结论，保留死刑不代表野蛮，废除死刑也并不意味着法治就建立起来了。这里需要指出的是：某些律师大声疾呼要废除死刑，他心底不一定真的想废除死刑。想一想，如果死刑真的废除了，他还能收那么多费用吗？

律师是一国法律制度的重要组成部分。笔者也致力于成为一名律师，可别以为笔者是为了伸张社会正义，别逗了，律师首先是一种职业，律师的使命就是为客户争取最大的利益。至于真相到底是什么？别天真了，律师也不知道。当你处于法律纠纷之中，你最关心的并不是什么公平与正义，你最关心的只是如何使自己的利益最大化。原来要判死刑，通过律师的努力争取死缓。只是你和律师都是打着公平与正义的旗号。在千千万万次律师的唇枪舌战中，在千千万万个司法判决中，正义也许会实现。请注意，是也许，没有人能保证一定会实现。

注:文中涉及的宗教言论，如果冒犯到某些虔诚的基督徒，我表示歉意，我不信仰上帝，我欣赏上帝的智慧，《圣经》令我获益匪浅。在信仰的问题上论证是不起任何作用的，因为信仰，所以相信。因为相信，所以信仰。

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