刷单本无罪，何必乱入刑——网络O2O刷单问题法律解读

作者：何元盛

来源：律事通

近日新闻媒体一则"上海警方破获首起专车刷单案"引起了不少关注，据报道：上海普陀警方破获一起司机利用打车软件客户端漏洞恶意刷单，骗取打车软件奖励与垫付费用的案件，其中部分涉案人员已被刑事拘留。引发了业内及法律人士对于"刷单"这一长期存在于互联网O2O公司现象的关注，究竟刷单是有违现行法律？是否需要通过刑法这一最为严格的法律手段来规范？刑法介入O2O平台后会对新兴互联网创业产生如何影响呢？

据悉，涉案司机在"一号专车"、UBER、滴滴等打车软件使用过程中同时扮演司机、乘客双重身份，通过借用他人身份证与手机号码申请多个支付宝账号加盟成为司机、乘客。分别用多个乘客账号给自己控制的司机账号发订单，在实际并未发生专车服务的情况下，骗取平台奖励或补贴牟利。案件涉及多人，并通过建立微信群等交流形式来扩大相互刷单的范围。从媒体公布的案情来看，本案涉及的刷单问题应该是比较常见的刷单形式，既利用专车平台申请多个账号来"自我交易"或"熟人交易"，在未实际产生服务的情况下，获得平台奖励。

1刷单究竟违法吗？

客户地讲，刷单行为本身也是伴随着互联网O2O平台的兴起而产生的一个特殊概念。并非现有法律框架下可以直接对号入座评价的一种行为。从其本质属性来看，应该属于民事法律框架下的合同关系。

刷单的一方作为O2O平台的使用者，另一方作为O2O平台开发维护运营企业。双方通过互联网形式缔结权利义务合同约定，明确双方的法律责任及限制。其中除了正常使用人利用平台参与O2O服务以外，双方也通过公示来引入"单子奖励或补贴条款"，明确了奖励、补贴的发放条件及标准。据此，平台使用者只要满足"获得奖励补贴的条件"就可以按照约定活得奖励。很明显这个是一个权利义务的合同关系。

所以说，在判断刷单行为是否违法之前，就必须承认双方之间的合同约定关系。这就是一个简单的民事法律关系。可能参与者在实际履行合同使用O2O平台过程中存在违约、欺诈等情况，但也仅仅是对平台使用者与公司之间原有合同关系的违背。公司完全可以通过认定用户违约，从而中止相应奖励支付或依据平台用户准则暂时冻结相关账户来处置。而用户如果觉得平台公司单方做法不脱单也可以走民事法律途径来维权，要求平台公司按照合同约定来支付相关奖励款项。

现在商业社会大量交易通过信息化网路平台发生，发生交易纠纷或争议比较普遍，能够通过抽象的民事合同法律关系来归纳双方权责，既有利于区别责任，避免互联网创新脱离基础法律关系不受规范，又便于通过民事诉讼起来教育引导目的，从而逐渐形成合法有序的互联网业态秩序。

2刷单入刑是否妥当？

应该不是很妥当。刑法作为一种打击犯罪的最后法律手段，不应该引入刷单这样一种伴随着互联网O2O业务兴起的现象，更不应该轻易把刷单行为认定未一种犯罪行为来打击。这样做既不有利于平台与用户规范法律关系的建立，也容易误伤很多有意义的尝试。

从本次上海警方对专车刷单的首起刑事打击来看，应该会以"诈骗罪"的案由来处理。从诈骗犯罪的基本要件来看，"虚构事实，隐瞒真相，谋取非法利益"虽然可以直接对应"刷单"行为中"虚构发生专车服务的事实，向专车平台隐瞒自己交易的真相，谋取不该拿的奖励补贴的非法利益"。但是能否将传统诈骗犯罪中的构成要件如此机械理解呢？应该说这样做是不妥当的。

首先，刷单及相应发放奖励的依据是用户与平台公司之间的协议，属于一种私法领域的法律关系，是否能够通过刑法这样一种公法来评价，这样评价是否符合双方的真实意愿？

其次，既然认定刷单是虚构事实、隐瞒真相，那么判断虚构与真相的依旧应该是《平台奖励规则》中关于那些情况属于发放奖励的标准及范围，如果该规则本身就不够明确，未能就那些属于"恶意刷单"的行为予以明确的话，那么警方冒然予以犯罪的认定未免显得仓促。

最后，刑法作为国家立法层面的法律，必须在罪与非罪方面给予公众一个公平公正并且可预知的前提，即同样情况下的同样行为必须受到同样的处理，这才刑法"法律面前人人平等"的基本原则。但是对于长期存在的恶意刷单行为，是否都是存在构成犯罪的情况。哪些情况下才是需要启动刑事程序的呢？是否应该从涉及金额、参与人数、发生时间等来区分呢？这个都是考验警方检方将来推进该案司法程序必须要考虑的内容。

3刑法介入后对020行业的影响

本次新闻中，恶意刷单者以犯罪嫌疑人身份穿着拘留所马甲出现在新闻镜头中，相应专车平台公司有关人员则是一副被害企业的身份出现。但是站在互联网创业背景之下，看待众多O2O企业的发展道路不难发现，其实"刷单"现象下平台公司也扮演着很尴尬的角色，甚至在一些平台推广初期，公司营销人员也暗示允许刷单，这也是在资本热潮追捧下的O2O创投圈内的潜规则。

在创业初期烧钱圈地阶段，部分创业平台利用刷单来制造虚假市场占有率，吸引舆论关注，进而获得风投融资。更有甚者，一些平台员工、合作者商户直接参与虚假刷单，并在公司默许下获得补贴（是否构成商业贿赂或职务侵占呢？）所以从这点来看，在平台推出的初期是否恶意刷单者与平台保持着一种双赢。

但是随着市场的日趋稳定，在资本追捧行业领军平台的趋势放缓的情况下，不少平台也开始关注恶意刷单的巨大负面影响。除了大量烧钱导致资金紧张以外，一些国际风投也开始关注中国特有的刷单行为，开始认真从数据源头来区分恶意刷单的数据影响，直接导致了风投更加谨慎的投资态度。所以在这样的背景下，一些公司选择报案，期待通过引入刑事打击手段来警示有关心存侥幸的恶意刷单者，似乎也可以理解的通了。

我们应该看到，互联网O2O平台创业之所以被看好，强调的是一种规范和自律，它的形成并非法律硬性规范所能穷尽的。需要这个新兴行业自身在发展中不断完善其游戏规则即风险控制。恶意刷单到刑事处理，一个侧面反映了很多不足：我们的O2O平台在相关游戏规则的制定上缺乏细致的法律规定及可量化标准，在平台运行中未建立有效风控机制来及时剔除恶意刷单造成财产损失，在事后形成众多刷单者与公司对峙的法律僵局时未能有效危机公关解决。这些都对其他一些互联网背景下的新兴行业敲响了警钟，要是哪天P2P行业也来个刑法大入局，那么只要拿出"非法集资"、"集资诈骗"、"合同诈骗"几个罪名，估计全行业就都趴下了。