对“让与担保”的学习思考2017.4.11

     让与担保是一种非典型的担保方式，在民间借贷纠纷频发的时期，因为存在太多的执行难执行不到位的问题，债权人对能否最终达到拿回本息的诉求目的，提升抗风险能力的需求下产生了“让与担保”这个担保方式。让与担保是出借人与借款人签订借款合同、买卖（转让）合同。而一般买卖合同或转让合同的履行或生效约定以借款合同的是否履行为前提，即只有在借款人无法清偿还款义务的情况下，对买卖/转让合同约定的标的物的清算后价款予以受偿，其中对买卖合同中的标的的所有权，出借人不直接享有，但对于股权转让、股权回购的可以约定其所有权直接转让且有效。

   说起以不动产买卖合同作为借贷合同的担保，这里还涉及一个“后让与担保”的问题。在让与担保中，出借人与借款人签完买卖合同后标的物的财产权是转由出借人。而“后让与担保”是借款人在借贷合同履行不能的前提下，借贷双方按买卖合同的约定转移标的物的财产权，在双方签订借款合同后标的物财产权并不转移而仍有借款人享有。对于不动产的让与担保就是后让与担保的方式，但司法实践中仍以不动产清算后的价款来清偿贷款，禁止流质，不能代物清偿。司法审判中更重要的是体现“意思自治”为价值体现，意思自治中最需要体现的是“真实意思”，需要考量签订合同时是否有真实意思把标的物卖或转让给出借人，一般意义下借款人只是把买卖合同的标的物作为承担还款义务的担保，即对标的物的价款予以清偿而非标的物本身。

今天只是简单粗范依据刚学习的内容，把自己脑子里的思维屡了屡，对此问题我还是有很多疑问。对于让与担保、后让与担保、以物代偿、流质禁止等都还比较混淆。还有就是是否能找到司法实践审判的突破口还是需要好好思考的。