【新常态下的投融资】以法律的视角看供给侧改革中的国企混改

自从2015年中央财经领导小组第十一次会议上“供给侧结构性改革”被提出后，供给侧改革在各个领域多停留在宣传、扩大认知和理论层面，然而供给侧改革是必须要付诸实施的，如今我们终于迎来了供给侧深化的开端。我国的供给侧改革的经济学概念最初来源于法国经济学家萨伊于十八世纪初提出了最鲜明的供给管理思想——“萨伊定律”，认为供给会创造它自己的需求，或者说产品生产本身能创造自己的需求，但其与“萨伊定律”又不完全相同，属于新供给主义经济学。新供给主义经济学在吸收和借鉴上述认知的基础上，一方面把传统供给学派的零散建议，归纳到新供给主义经济学体系中的“放松供给约束”部分中，另一方面提出了新供给创造新需求、新供给经济周期、全面放松供给约束、以及解除供给抑制须从五大财富源泉出发的系统理论。

国家大力实施的一带一路、国企混改、为中小企业提供机遇都是在践行供给侧改革，目的是促进资本逐步流向实体经济、平衡有效流动，实现提高社会生产力水平。就机遇方面对于各领域而言可能相当于又是一次“改革开放”，但国家通过长时间、大力度的司法建设，如今的司法环境、司法体制、司法价值观与改革开发当时相较已有很大提高，因此在实施供给侧改革时无论是宏观制度制定还是具体项目的践行，都应以合法为前提、以法律保障实施。

供给侧改革必然国企先行，目前国有控股、参股企业低成本占用了较大比例的金融机构融资和社会资源，民营企业想在目前授信结构下获得较为充裕的资金基本是依靠与国企合作，这是很多民营企业发展缓慢的原因之一。事实上国企的资金和资源未必能够完全有效应用于自有业务，那么便产生了国企通过交易模式收取一定足以覆盖其融资成本的利润或为达到营业规模而变相将资金借贷给民营企业，因此从某种意义上讲国企的营业规模和利润也在一定程度上与民营企业有一定的关连。然而正因为存在前述这样的环节，如发生民营企业到期不能偿还的情形，国企直接承担的是代为清偿的义务或直面资金、资源的损失，并且还可能涉及到虚开的问题、或者签订合同失职被骗问题及其他领导人责任问题。混改后民营资本可直接、合法使用资本及资源，责任主体和信用结构简单明晰，不会产生过多的纠纷或法律问题。前面所说的简言之，就是从资本和社会资源合法有效利用的角度，要实现供给侧改革应国企先行。

供给侧改革国企先行的道路国务院已有了初步的“四个一批”规划，出清、出让、混改和上市四个实现国企供给侧改革的路径所面临的第一个问题便是杜绝导致国有资产流失，因此在企业性质认定及整体方案制定上必须合法合规。哪些企业符合出清注销的条件，哪些企业属于低效可出让企业，哪些属于有潜力、有优势的企业，法律法规层面并没有给出一个统一且十分清晰的依据，因此在性质认定上需要综合各方面法律规定和政策规定按照一事一议的原则进行定性和拟定方案。性质认定完成后对于出清的企业主体不复存在，出让的企业在出让完成后与国有资产不再有关联，该两个类型的企业仅需在处置的过程中做好清产核资和价值评估保证国有资产不被低估低处置即可，不存在过多的后续法律问题。对于实现上市的优势企业则成为公众公司，在上市辅导和IPO过程中以及上市后的经营中，均有健全的法律法规可以遵循，并有相关监管部门予以监督，可以较好的实现国有资产的保值增值，唯独适合混改的企业前期和后续的法律均较为复杂。

供给侧改革归其实质是激发供给侧的活力，甚至创造需求，来实现经济增长的良性循环。前面我们谈到供给侧改革国企先行，国企先行的途径中混改最具普遍性和复杂性，混改的目的是使国企真正意义的重回市场，接受经济规律调控。国企混改事实上就是国有企业发展混合所有制经济引入民营资本，不仅要设计严密合法的混改方案保证在混改过程中国有资产不致流失，其方案还应具有合法且科学的股权架构设置，既能实现民营资本高度参与真正实现赋予企业活力，还要实现履行出资人职责的机构“管资本”的目的。并且国企混改不是一个时点的问题，方案设计应是整体方案设置，应虑及未来经营中可能存在的风险，尤其要避免股东会层面及董事会层面不能及时决策或无法决策，还要设置合法有效的关联交易制度防止未来经营中产生不合法的利益输送问题。事实上每一个项目的交易结构设计不仅仅涉及到权利义务的“实体问题”，还存在必不可少的合法交易“程序问题”，程序不合法则存在整体方案不合法的风险。根据我国现行法律规定，转让所持有的国有企业股权或对国有企业进行增资，不仅要履行相应的行政审批手续，如因国有企业产权变动导致转国有资本不再拥有控股地位的，应由履行出资人职责的机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关清产核资业务，对于资产损失进行认定和核销；并且股权转让或增资应在符合法律规定的产权交易机构进行交易。以上所述的仅是具有普遍性的几个重要的点，不同地区、行业以及是主体否涉密等均会在审批和交易程序上有所差别。

通过混改激发国有企业活力的核心在于混改后的国企法人治理结构的科学和有效设置，纵观数年来国家对于国企的管理一直持续停留在履行出资人职责的机构对国企管事、管人、管资本，事实上企业管理中的事和人应该交给企业自己、交给市场。经过改革后履行出资人职责的机构应转变为仅管资本，也就是仅负责国有资本的安全和增值，至于具体事务、人员任免应由企业和市场来决定。如要真正实现公司法意义上的法人治理结构，国企混改过程中应首先制定合法科学的法人治理结构，真正实现重大事项由股东会决策、董事会执行，公司日常经营事务和股东会授权事项真正实现由董事会决策，而非现在普遍的班子会代替董事会的形式。经过多年的实务经验总结，只有资本架构较为复杂且均衡的公司，例如中外合资、多层次民营资本、机构投资者与民营资本投资形成的公司，并配合有完备的董事会议事规则，其董事会才会真正发挥其企业执行机构的作用。混改后因董事会成员中有民营资本的代表，其在决策问题上必然代表民营资本发声，可以有效地促进建立和实现真正的法律意义上的董事会架构，股东会、监事会两机构同理亦然。

国企混改除了要关注前面所述的合法性和科学性之外，其存在诸多的风险因素也必须要注意。其中比较典型的两个风险点，一个是“不良资产”处置，一个是人员安置，我们先来研究一下“不良资产”处置的问题。此处的“不良资产”指具有一定账期尚未收回的债权或可能成为前述性质债权的，国企混改中一个提的比较响的思路是“靓女先嫁”，诚然，资产优质、历史遗留问题较少的国企肯定最受民营资本欢迎，也是民营资本的追逐对象，因此在与民营资本达成合作意向之前国有企业进行必要的资产梳理和清理是十分必要的，进而可以在交易过程中取得一个较好甚至很高的对价。不良资产经过认定确认后并非核销一个途径，事实上也可以像金融机构一样转让给资产管理公司类的社会资本机构，并且确有资本对这批、这类的且具有相当规模的资产类型拭目以待。那么其中的难点在于“不良资产”的认定问题，经过实践经验的总结，最好的认定工具就是诉讼，国企的债权不像金融机构债权那样成因简单、债权证据整齐统一，如未经过诉讼并取得生效法律文书对外转让很困难，并且此处还有一个处置的较大障碍，金融资产管理公司受让银行债权原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》规定的通知义务，也就是说非金融资产管理公司受让国企债权不能通过报纸公告通知债务人，原债权人也就是国有企业负有非常重的通知义务，因此建议应在立法及司法审判实践中对现实情况予以考虑，认可国有企业批量转让经过诉讼的债权以报纸或媒体公告方式通知债务人，以促进化解国企不良资产，支持国企混改进程。另外还有一类在混改过程中虽然隐蔽但却是被高度关注的债权类型，那就是因对外提供担保所形成的或未来会形成的债权，因其对于国企的资产数额和分类有较大的不确定性影响。此类债权形成的前提是代偿，通常情形中就是简单的代偿和追偿的法律关系，然而在所担保的债权是金融机构借款的情形下，如不良发生后再行代偿可能会对国有企业的授信产生一定的影响。自《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》面世之后，国企可在债务人逾期之后银行依法收贷之前的期间，以合法的价格购买所担保的债权，若该债权担保结构中尚有抵押、质押财产，那么在实现债权过程中将抵押、质押财产经过行政机关备案的评估机构进行合法评估，给抵押、质押财产一个真实的价值并与债务人协商用于偿还全部或部分债权，较司法拍卖程序中抵押、质押财产被多次流拍或无法成交保证人承担较高的担保责任而言，更有利于降低国有资产损失。

供给侧改革中无论是出清、出让、混改还是上市，人员安置方面应做到充分保障员工利益、无历史遗留问题。改革方案中涉及职工合法权益的，应当听取标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。如涉及合并、分立、解散、清算等劳动合同主体用人单位一方发生变更的，应充分尊重员工意愿，续签或新签劳动合同的应将前一用人单位的工龄连续计算，自愿不再签订劳动合同的应支付合法充分的补偿，在此环节中应特别注意不得再新增领取一定工资但不到岗上班的“岗下人员”。并且对于历史原因形成的“岗下人员”也应一并妥善处理，以防因“吃空饷”产生领导人责任，对于能够返岗的应返岗工作、拒不返岗则合法解除劳动合同，对于符合病退条件的应令其享受社会病退待遇。总之员工安置方面必须妥善且干净，以防未来发生群体性事件影响改革的推行进度或影响未来经营。

国企混改仅是供给侧改革中目前较有热度的一个课题，事实上供给侧改革不仅仅涉及到国企，非公有制经济也是供给侧改革的重要成员承担重要任务，且更具活力；金融主体的供给侧改革和资本合法有效的流动也是供给侧改革的大课题；行政手段的减和经济规律的加等等诸多方面，皆应在法律的保驾护航下才能有效阔步前行。

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作者介绍：

陈树芬

股权高级合伙人律师、管委会副主任、盈科律师事务所2016年十佳律师

陈树芬，盈科律师事务所股权高级合伙人律师、管委会副主任。陈树芬律师自2006年从业以来一直致力于研究和实践商事法律业务、金融、资本市场及证券领域法律业务，具有证券从业资格。陈树芬律师曾为多家银行提供法律服务，曾担任国家开发银行《商业银行国际结算与国际贸易融资法律风险研究及对策》项目专项服务律师。曾任多家企业的债券发行、信托、中期票据、短期融资券、上市公司收购、公司股份制改制、管理层或职工持股、大型设备及贵重工具融资租赁法律事务的专项法律顾问。陈树芬律师具有丰富的国有企业及国有资产法律服务经验，是世界500 强企业及多家知名企业的常年法律顾问。主要业务领域为：企业常年法律顾问服务、商业贷款与银团贷款、信用或抵押贷款、金融机构不良资产处置、融资租赁、银行保理、商业保理、进出口信贷及其他贸易融资；私募股权融资、金融期货、期权及其他衍生产品交易；企业债券、中期票据、短期融资券发行；专项尽职调查、并购重组等。